《<刑法修正案(十一)>注解》:
2.结果要素:致人死亡或者致人重伤造成严重残疾
(1)一般地不处罚故意杀人、故意伤害未遂的情况
从《刑法》第17条第3款的规定看,该款要求实施故意杀人、故意伤害罪,必须发生致人死亡的结果,或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的结果,才可以追究特殊刑事责任年龄人的刑事责任。换言之,本款的立法宗旨是一般地只处罚犯罪既遂的情况,即特殊刑事责任年龄人通常不对故意杀人罪未遂和故意伤害罪未遂的情况负责。
因为,从本款与第2款的对比关系上看,第2款对已满14周岁不满16周岁的人所实施的8种犯罪的犯罪形态采取了分别规定的模式,即第2款只对故意伤害罪限定了犯罪形态,要求故意伤害必须致人重伤或者死亡的才负刑事责任。那么,对于已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人,显然不对故意伤害未遂的情况负责。而对于故意杀人、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,并没有对犯罪结果作明文规定,因此这7种犯罪都有处罚未遂的可能。
但是,例外的情况需要特别注意的是,特殊场合的故意杀人未遂的也应当负刑事责任。如上所述,《刑法修正案(十一)》对特殊刑事责任年龄人负刑事责任的范围采纳了具体犯罪+结果+手段+情节+程序的规定模式。犯故意杀人、故意伤害罪是对具体犯罪的描述,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾是对行为结果的描述。具体犯罪与行为结果之间的对应关系并非仅仅包括故意杀人致人死亡(既遂)和故意伤害致人重伤造成严重残疾这两种对应关系。当然还包括故意杀人(未遂)以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾和故意伤害致人死亡的情况。从上述的对应关系看,毫无疑问的是故意伤害罪并不处罚犯罪未遂的情况,因为从《刑法》第234条第1款和第2款前后段的关系看,故意伤害罪单纯造成被害人重伤的都不予以处罚,所以故意伤害罪未遂的更不能处罚自不待言。
然而,在故意杀人未遂的场合,尽管属于故意杀人未遂,在以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情况下,也应当予以处罚。因为,故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的尚且应当予以处罚,那么以杀人的故意,却以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,从违法性上看,并不比前者轻;而且,在故意杀人未遂的场合,主观的责任更重。所以,根据举轻以明重的原则,对于后者没有理由不予以处罚。需要注意的是,对于故意杀人未造成任何后果、故意杀人造成被害人轻伤、故意杀人单纯造成被害人重伤、故意杀人单纯致被害人重伤造成严重残疾的等故意杀人未遂的几种情况都不应予以处罚。
问题是,在应当予以处罚的故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的场合,又应当如何处理?在这种情况下,可以说行为事实既符合故意杀人罪未遂的犯罪构成,又符合故意伤害罪既遂的情形,构成故意杀人罪(未遂)与故意伤害罪(既遂)之间的想象竞合犯,应当适用从一重处断的原则,即最终应该以故意伤害罪的既遂处罚,而且不能再适用故意杀人未遂的规定,予以从轻或者减轻处罚。
(2)不包括故意轻伤的结果加重犯的情况
特殊刑事责任年龄人不应当对基于轻伤的故意致人重伤造成严重残疾的情况负刑事责任。一方面,从《刑法》第234条第1款与第2款关系以及第2款的构造看,以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的很难基于过失实施,即应该仅限于故意地以特别残忍手段导致重伤结果的情况。换言之,基于轻伤的故意,过失致人重伤造成严重残疾的,只能适用第234条第2款前段“致人重伤的”法定刑。另一方面,特殊刑事责任年龄人对于过失致人重伤的并不负刑事责任,如果让其对基于轻伤故意却过失地造成重伤结果的情况负责,难免有间接处罚之嫌。
基于同样的理由,特殊刑事责任年龄人也不应当对基于轻伤的故意过失导致他人死亡的行为负责。因为,基于轻伤的故意实施轻伤的行为,对于导致他人死亡结果的,具有轻伤行为过失导致重伤结果又过失导致死亡结果这样一个双重结果加重犯的构造,类似于日本刑法伤害致死罪中由暴行到伤害结果再到死亡结果的双重结果加重犯的构造。由于特殊刑事责任年龄人对故意重伤的都不负刑事责任,而且对过失致人死亡也不负责任,却要其对故意轻伤过失导致重伤然后过失导致死亡的结果负责,并不合适。换言之,在犯故意伤害罪致人死亡的场合,特殊刑事责任年龄人只对基于重伤的故意致人死亡的结果加重犯负刑事责任。因此,尽管《刑法》第17条第3款从文字表面上看犯故意伤害罪的,是指向的《刑法》第234条第2款中段,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情况。但是,实质上特殊刑事责任年龄人并非对该款中段的所有情况负责,即《刑法》第17条第3款的“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”与《刑法》第234条第2款的“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”并非完全对应。
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