将博弈理念植入刑事控辩活动之中
总结刑事辩护思维模式 梳理刑事典型案例
锤炼刑事辩护逻辑思维 把握办案辩护要点
第1章 基本理念：刑事诉讼博弈的辩证观
博弈论“研究决策主体的行为在直接相互作用时，人们如何进行决策以及这种决策如何达到均衡”。通俗地说，博弈论就是研究不同情境下战略、战术选择的一种理论。
开展刑事诉讼博弈的基本前提是控辩双方诉讼参与人就犯罪嫌疑人是否有罪，是否应当受到刑罚，刑罚是否恰当，以及犯罪嫌疑人是否具有减轻或免除刑罚的法定情节等所涉及的法律及事实问题发生了争议，而争议的解决要依赖于人民法院的公正裁判。
一、善于思考：用博弈理念指导刑事控辩
综观刑事诉讼的冲突各方，如犯罪嫌疑人及其辩护人、受害人及其代理人、附带民事诉讼指控方及其代理人、控方及支持控方的公安机关(含控方要求出庭的证人及司法鉴定人员)，为了获得最大的诉益，为了让对方心服口服，总是要设法与冲突对方进行博弈，在博弈中总是要通过事实的澄清、法理的应用、举证与质证、立论指控与抗辩反驳，来均衡各方的诉益，在失衡中寻找平衡，从而获得最大的诉益。
用博弈理念来研究刑事诉讼有四点值得注意：
第一，博弈论是一门显学，很多理念有其不周延性，利用博弈论研究刑事诉讼，探讨刑事诉讼实务技巧，并不是为了利用人性的弱点、法律的不周延、诉讼程序中信息的不对称，使用非法手段替犯罪嫌疑人开脱罪责以攫取不当利益，或恶意构陷。相反，任何法学理论与实务技巧都应当用于弘扬公平、正义与效率兼顾的主流价值观，为完善我国社会主义法治理念增砖添瓦。
第二，博弈是一种人与人之间的对峙状态，但只是一种行为状态，或者说是一种战略的谋划，而不是一种持续的过程或价值观的严重冲突。因为博弈的规则是国家的相关法律或司法解释，而不是各自的观点与理念，博弈的核心价值观应是刑法和刑事诉讼法的立法宗旨和目的，而不是博弈人的具体诉益。每一宗刑事案件的案情不可能完全相同，各有具体的情境或状态，用博弈理念来研究诉讼，尤其是辩护律师代理刑事诉讼案件，只能根据具体的案情发展审时度势，具体问题具体分析，再提出具体的解决方案。在追求诉益的过程中，目的还是要依法查清案情，而不是有意让犯罪嫌疑人逃脱应有的刑罚，更不能有“摆平”指控方或居中裁判者等庸俗化的想法或做法。
第三，在刑事诉讼的博弈过程中，各方无论是合作性博弈，还是非合作性博弈，都会选择最有利于自己的战略、战术去执行，以求本方的诉益最大化。刑辩律师在刑事诉讼中具有独立的辩护人地位，要有独立的判断能力，不能一味地迎合犯罪嫌疑人的诉求与要求而丧失立场，更不能为了“捞人”而失去法律人的良知与正义之举，否则就可能偏离自己独立辩护人的地位。对于指控方来讲，更应以事实为依据，以法律为准绳，而绝不能为了某种非法目的，有意掩饰或销毁对己不利的证据，更不能为了迎合上级意志而罔顾事实。
第四，博弈应用到刑事诉讼之中，更多的是一种策略与社会资源的合理利用，对诉讼信息的合理解读，而非对于法律条文的滥用或使用非法伎俩来破坏法律的正常秩序。任何诉讼的博弈行为都必须在法律规定或许可的范围内展开，否则就可能触犯法律，也就是说博弈者本身也应遵守博弈规则，规则就是刑法与刑事诉讼法及其相应的司法解释，这是博弈者时刻应当提醒或告诫自己的，正所谓“法网恢恢，疏而不漏”。
有些案件经初步分析，无论是犯罪嫌疑人及其家属，还是专业律师都认为己方有理，认为其辩护意见一定会被法官所接受，可是判决下来，该赢的案件怎么打输了？辩护律师有时也觉得刑事官司难打，尽管庭下准备充分，把握十足，但一到开庭，就会出现抗辩上的被动，无论如何辩护总是无法打动对方和法官。
这里抛开封建司法残余思想影响案件胜败等其他因素不谈，以博弈思维作为一种抗辩的方式、方法，找到抗辩的切入点和抗辩的特定模式，寻找辩护或代理中的最佳效果，减少辩护与代理中的不利因素，既能保证办案质量，又能够提高自己的业务水平，何乐而不为呢！
经历大量案件代理实践，笔者对于刑事诉讼抗辩有三个方面的体会比较深刻：
1 关于法律事实的认定
刑事案件事实与法律事实之间总会存在差异。案件事实是基本的事实，也可以说是案情的前前后后，这些事实并不一定都能被控、辩、审三方一致认定。一般来讲，案件事实只有经过控辩双方的一致陈述或经过证据证明并被审判人员采信才能成为法律事实。法律事实有时与案件事实存在很大的差异。有些法律事实是法官根据证明推断的，所以，有时会出现控、辩双方或单方不服审判而上诉、抗诉、再审的情形。
法律事实就是依据证据证明规则认定的案件事实，而不是各方收集的毫无关联的资料与笔录。法律事实有以下几种特点：
第一，是客观存在的事实。客观存在的事实能够用特定的时空方位、顺序、状况、形式、存在方式等界定或描述。或者说留存于一定介质，能够被特定的介质记录、记载，具有可视、可听、可感等被感知的属性。
第二，是人类认知范围内能够释明的事实。如果不能在人类认知范围内依据现有的自然规律、定理、定律等科学地进行解释或阐述，即使能够被人感知且确实存在，也不可能成为法律事实。如已被破坏或已难以正常读取的数据系统，就不能算有证明力的事实。
第三，是控、辩任意一方依法提交法庭的事实，或是裁判机构依职权收集、调取的事实，而不能凭空臆造或违法提交。
第四，是审判人员依法通过证据开示、质证等程序，在法庭确认的事实。还有一点值得注意的是，刑事诉讼事实与民事诉讼事实不同之处是刑事诉讼事实受时间、空间、自然因素或当事人人为因素的影响，指控方所提供与揭示的事实往往比民商诉讼证据具有更大的盖然性。例如通过犯罪嫌疑人的指纹、脚印、血迹、体液等特殊遗留物等来证明犯罪嫌疑人到过现场，并不能完全说明或还原犯罪嫌疑人某时间一定到过现场，也就是说刑事诉讼事实在一定程度上也存在事实的推理，而非事实的全貌。有时只是事实的局部，通过局部的推理达到对事实全部的认定。这种推理主要基于事实的盖然性，甚至受收集犯罪现场证据成本与时效性的影响而具有或然性。除非犯罪嫌疑人能够证明推理的事实的虚假的或能揭露其不符合逻辑或自然规律或科学原理，该事实即可被认定为法律事实。
2 关于对客观事实的自认
依照一般的证据质证规则，犯罪嫌疑人对案件事实的陈述，被害人不持反对意见或有证人确认或有相应证据佐证的称为自认。自认的案件事实并非完全不需要其他证据证明，法官对于有相应佐证的陈述才可直接认定为法律事实。对于被害人提出的案件事实，犯罪嫌疑人持反对意见的称为否认，经犯罪嫌疑人否认的事实，需要指控方提出相关的证据来证明或澄清所陈述的案件事实。
对于刑事诉讼案件来讲，自认一般有以下特点：
一是自认不能必然被法官直接认定为法律事实。如控方在没有明确案件事实的情形下，单凭辩方的口头陈述，是不能被认定为法律事实的，因为刑事诉讼还有一条重要的规则就是“疑罪从无”。如某市公安局在一公园角落发现一具女尸，没几天一男青年到公安局自首，自认该女子为其所害，随后还查明该男子与该女子属恋人关系，但警方通过男青年的口供与提供的线索却找不到杀人凶器，该男子供认穿到现场的鞋，与现场印迹比对也完全不相符合。在该种情形下审判人员是不会将其单方面的陈述认定为法律事实的。对于刑事诉讼案件来讲，由于犯罪嫌疑人不能自证其罪，因此，法官不能单凭犯罪嫌疑人的陈述就判定犯罪嫌疑人有罪，需要得到其他证据的佐证，能够形成犯罪嫌疑人有罪的证据链，才能判定犯罪嫌疑人有罪。
二是自认必然是自认者真实的意思表示。无论是指控方，还是抗辩方都不能通过非法手段获取证据，不能违背自认者的意思表示而诱其作虚假的陈述，或者通过非法手段逼自认者承认本不属实的事实或者与案件无关的事实，违法手段获取的供述一般是不会被审判人员认定为法律事实的。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方式收集的证据依法予以排除。
三是对于指控方通过非法手段逼自认者承认了本属实的事实且与本案有关，是否会被审判人员认定为法律事实的问题，目前还存在较大争议，但只要不影响案件的公正，一般都会被审判人员采信，当然还需要由其他证据来佐证，而非孤证。如果只是孤证，依照现行法律是应被排除的。
四是自认不能出现前后不同时期的自相矛盾。在刑事案件中，对于犯罪嫌疑人的口供，对不同的口供不能选择有利于形成判决意见的口供。
3 关于程序合法的问题
刑事诉讼不同于民商诉讼，指控方对其指控（包括罪名和罪状）、诉因要承担完全的举证责任。一般来讲，为了不影响举证，在案件移交法院之前，抗辩方不能主动收集抗辩证据，特别是与案发现场有关的证据。如果抗辩方违背了这一规则，则会被认定为对证据完整性的破坏，进而就会被认定为对犯罪证据的故意损坏，不仅需要承担败诉的责任，还要承担额外的被指控破坏证据完整性的责任。在开庭之前，抗辩方所要做的只能是对犯罪嫌疑人身份的核实与查证，或者是对指控方开示证据的摘录、复制与解读。抗辩方务必要自觉将取证行为隔离于犯罪现场之外，这是很多抗辩方容易忽视的问题。
开庭前被指控方所能收集的证据材料仅限于：
第一，有关犯罪嫌疑人身份的证明材料，如年龄、职务、亲属关系等。
第二，不在犯罪现场或没有作案时间的证据材料。如异地的住宿证明，与其他人在一起的证明材料，生病住院证明等。
第三，犯罪嫌疑人所经手的民商事行为证据，用以证明非刑事犯罪行为。
典型案例一：
张某抢劫致人重伤罪
入选理由：犯罪嫌疑人作案时间不在作案现场的证据效力
某地曾发生一起抢劫杀人案。张某作为犯罪嫌疑人被公安机关捉拿归案后，招供其与陈某等三人共同抢劫杀人的事实。法院判决张某抢劫致人重伤罪成立，判决有期徒刑8年。张父一直为之申诉，并努力寻访受害人。从被害人的口中，张父得知案发时间为4月7日，并非侦察时认定的4月10日。案发时间认定错误的原因是受害人报案时记错了日子。可是张父知道，4月7日张某不可能实施抢劫杀人行为，因为案发当年4月6日至9日，张某因妨碍公务被公安机关拘留在了拘留所。张父得到张某不在犯罪现场的关键证据后，随即向当地法院申诉。最终张某被判无罪。
序1
前言1
第1章基本理念：刑事诉讼博弈的辩证观
一、善于思考：用博弈理念指导刑事辩护
典型案例一：张某抢劫致人重伤罪
典型案例二：某律师涉嫌辩护人妨害作证
二、基本概念：加深博弈理论的理解
三、情感类聚：“陈真”与“去伪”的控辩思维模式分析
（一）情感类聚的定义与内涵分析
（二）“陈真”与“去伪”两种思维模式的比较分析
第2章变和博弈：刑事诉讼博弈的均衡观
一、要素分析：弄清刑事诉讼博弈的基本内容
二、特征分析：把握刑事诉讼博弈的基本理念
三、法理思考：刑事抗辩选择植入变和博弈的时机
典型案例三：焦某军偷税案
典型案例四：胡某寻衅滋事罪
第3章抗辩质疑：刑事诉讼博弈的方法论
一、特征分析：理解刑事抗辩质疑的基本概念
二、结构分析：明晰“法官中立、控辩对抗”的诉讼模式
三、目的分析：了解刑事诉讼博弈各方的指向所在
第4章运筹帷幄：刑事诉讼博弈的战略观
一、辩护战略的构思
二、辩护战略的分类
典型案例五：张某故意杀子案
三、辩护战略的内容分析
四、辩护战略的构思评估
五、辩护战略的路径优化
（一）庭前准备战略
（二）庭中战略
典型案例六：邵某涉嫌诈骗罪
（三）庭后战略抗辩博弈
第5章角色认知：刑事诉讼博弈的风险观
一、角色认知：独立辩护人的法律地位
二、个体认知错误：刑事辩护等同于民商代理行为
三、职业风险：善于辨识律师的执业底线
（一）辩护律师因职务行为可能涉及的刑事罪名
典型案例七：刘某辩护人伪造证据罪
典型案例八：郑某犯行贿罪
(二)妨害作证罪的法律规定要素分析
（三）妨害作证罪的处罚
四、角色修补：从风险防范上思考“铁肩担道义”
五、提前介入：律师智谋的展示
（一）对律师提前介入的正确理解
（二）律师提前介入面临的法律风险
典型案例九：薛某辩护人伪造证据罪
第6章辩护构思：胸有成竹的沙盘兵演
一、法庭辩论前的准备工作
（一）构思辩护框架
（二）制作证据清单
（三）熟悉相关法条
（四）完善庭审提纲
二、立足反驳：做好撰写辩护词这篇大文章
（一）辩护词的写作技巧
（二）辩护词应注重的细节
三、从起诉书的案情中引出辩护观点，寻找辩护论据材料
四、完美辩护抗辩模式一二三
第7章路径选择：依据事实与法律确定合适的罪刑辩护策略
一、路径依赖：马屁股决定脑袋
（一）把握始点：防止走进误区的良好思维习惯
（二）路径选择：从诉因着手反击
二、路径分析：从成功刑事抗辩案例中汲取精华
典型案例十：张某交通肇事罪
三、尊重法官：及时洞察法院的释证权
典型案例十一：龚某受贿罪
四、站稳立场：在此罪与彼罪的纠结中，切忌踢出“乌龙球”
五、此罪与彼罪：质疑的目的是减轻对犯罪嫌疑人的处罚
（一）质疑此罪：找到确立彼罪的路径入口
典型案例十二：张某强奸罪
（二）确立彼罪：找到质疑此罪的着力点
典型案例十三：蒋某非法买卖爆炸物、危险物品肇事罪
（三）质疑此罪，确立彼罪的思维路径节点
典型案例十四：陈某盗窃罪
第8章犯罪构成：刑事抗辩的基本套路
一、犯罪主体：最容易识别的抗辩理由
二、犯罪主观方面：从思想牢笼获得感悟
典型案例十五：贾某涉嫌走私案的启示
典型案例十六：陈某故意伤害罪
三、犯罪客体
典型案例十七：陈某盗窃罪
四、犯罪客观方面：从环境影响中认真甄别
典型案例十八：甲某贪污案
第9章罪名认定：“罪刑法定”的综合把握
一、指控质疑：认真思考罪名的适当性
典型案例十九：梁某拾金案
二、“罪刑法定”抗辩的思维过程分析
典型案例二十：韩某扰乱社会秩序罪
三、主客观一致：以“罪刑法定”把握犯罪嫌疑人入罪的基础
第10章逻辑视角：刑事辩护的制高点
一、律师辩论要掌握的逻辑常识
二、辩护律师要掌握的逻辑规律
三、辩护律师要掌握基本的反驳方法
（一）刑事辩护中常用的反驳方法
（二） 归谬法
典型案例二十一：刘某犯职务侵占罪
（三）辩护律师要掌握法庭辩论的一般推理形式
（四）辩护律师要掌握的“二难推理”
四、抗辩大忌：形成悖论与矛盾的辩护意见
(一)防止形成悖论的抗辩
(二)刑辩律师常见的逻辑错误
典型案例二十二：何某、张某共同谋杀案
典型案例二十三：张某盗窃罪
第11章逆推归纳：找到犯罪嫌疑人最低入刑的法定标准
一、一罪与数罪：从构建犯罪构成的个数入手
典型案例二十四：朱某数罪的认定
二、犯罪竞合：弄清一罪与数罪的法理基础
（一）对于同一行为涉及的数罪，应按一罪进行辩护
（二）对于有牵连关系的数罪，应按一罪进行辩护
典型案例二十五：刘某敲诈罪
（三）从吸收原则出发，认定一罪，否定数罪
典型案例二十六：王某绑架案
（四）从连续性原则出发，认定一罪，否定数罪
典型案例二十七：杜某合同诈骗罪案
第12章质证设疑：触动制胜思维线索
一、触动制胜的思维线索
二、提问设疑，激发制胜线索
三、走出误区：改变思维方能赢
四、培养良好的置疑思维
（一）置疑之实证性思维
（二）逆向之反扣性思维
（三）敏锐之双关性思维
第13章重复博弈：能够从“争议焦点”中找到突破口
一、动态博弈：刑事诉讼控辩是精练而完美的纳什均衡
二、特征分析：弄清控辩双方的“争议焦点”
三、症结分析：学会把握与发现争议焦点
典型案例二十八：辛普森杀妻案
典型案例二十九：谢某抢劫案
四、精辟归纳：将有利的分歧点提升到“争议焦点”
典型案例三十：陈某受贿罪
第14章强枝效应：通过抽取“关键词”抢占控辩制高点
一、抽取关键词：熟悉掌握战略制胜的法言法语
典型案例三十一：张某诈骗案
典型案例三十二：朱某故意伤害案
典型案例三十三：天价葡萄盗窃案
典型案例三十四：天价手机盗窃案
二、通过关键词抽取拆解对手的破绽
典型案例三十五：林某绑架罪
典型案例三十六：周某合同诈骗案
第15章刺猬效应：学会与其他诉讼参与人协调
一、刺猬效应的原理分析
二、法律对诉讼参与人权利的保障
三、罪轻抗辩：从犯罪嫌疑人的最大利益出发
典型案例三十七：林某职务侵占罪
四、律师辩护应尊重委托人或犯罪嫌疑人意见
五、律师在选择争取时间等战术策略时应注意遵守法庭秩序
第16章协和谬误：“罪责刑相一致”的抗辩权行使
一、协和谬误：认识“一路走到黑”的抗辩误区
二、掌握“数罪并罚”的抗辩技巧分析
三、罪刑相适应原则的应用
典型案例三十八：邓某娇故意杀人案
第17章智猪博弈：弱者求轻的最佳选择是等待时机
一、吃透案情：不要过早暴露抗辩意图
二、罪重罪轻：控辩双方抢占的制高点
（一）找到确立轻罪的路径入口
（二）确立轻罪：找到质疑重罪的抗辩着力点
典型案例三十九：张甲故意伤害（致人死亡）案
三、质疑重罪，确立轻罪的抗辩着力点
典型案例四十：李某合同诈骗罪
第18章斗鸡博弈：用实力奠定无罪抗辩的基石
一、斗鸡效应：领悟无罪辩护的精髓
（一）从刑法谦抑性角度制新行为的社会危害性
（二）对于法律的解释过于扩张
典型案例四十一：汪某职务侵占罪
（三）对于证据方面的适用扩大了社会危害性的解释
（四）其他方面的质疑方向
二、无罪抗辩：寻找罪名不当的突破口
（一）无罪辩护应遵循的原则
（二）无罪辩护的技巧
（三）无罪辩护的思路
三、罪与非罪：从犯罪构成中寻找突破口
（一）质疑有罪：找到无罪辩护的路径入口
（二）确立无罪：找到质疑有罪的抗辩着力点
典型案例四十二：邹某挪用公款罪
第19章枪手博弈：共同犯罪中的抗辩要点
一、共同犯罪：利用枪手博弈的基本原理把握诉讼得益
二、否认指控：从共同犯罪的认定着手
三、涉及多名主犯的共同犯罪，避免全部适用死刑
（一）主从犯认定是辩护重点
（二）“一命偿一命”的辩护思维
（三）对于非罪大恶极的犯罪嫌疑人，一般抗辩不适用判处死刑
四、注意共同犯罪中各主犯罪责的轻重，找到合理的辩点
典型案例四十三：罗某抢劫案
后记
