张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。1959年生，湖北仙桃人。兼任中国刑法学研究会顾问，最高人民检察院专家咨询委员，中国警察法学研究会副会长；曾为日本东京大学客员研究员，东京都立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者；出版个人专著20余部，发表学术论文400余篇。

张明楷老师一直坚持精选刑法当中的疑难案例，在周末与学生讨论，通过对案例的讨论，培养学生分析问题、解决问题的能力，本书即为2017-2020年张明楷老师与学生“周末刑法讨论会”的内容实录合集。本书采用对话体的形式，再现刑法讨论会的精彩内容，阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例。本书所选案例，多数是经常困扰刑事司法领域人士的疑难案例，对于司法实践部门的法律人士和备考法律职业资格考试者也有很大的参考价值。

案例16正当防卫（与聚众斗殴的区别）

因被害人A女等4人先后多次找甲（承包工厂车间）结算工资未果，甲预感A女有可能纠集人来找麻烦或者打架，因此准备钢管并分发给其承包车间内的多名工人。某日晚8时许，被害人A女等4人伙同B、C、D等六七人携带2根甩棍到甲所在工厂讨要工资。到该工厂门口后，由A女等4名女子先进工厂讨要工资，B、C、D等六七人在工厂门口等候。在得知被害人A女等4人的工资仍未支付后，B、C、D等人遂进入该工厂内找甲理论，争论过程中双方发生斗殴。A女一方的B持啤酒瓶砸伤甲方的乙男，D持钢管殴打甲方的丙男。甲方的三名工人也打伤对方三人（均导致轻微伤）。其间，A女一方的人还冲到附近超市购买两把菜刀并交给B，B持菜刀砍伤丙男（经鉴定为轻伤）。

张明楷：这个案件究竟是聚众斗殴，还是一方聚众斗殴，另一方正当防卫，肯定会有争议。

学生：案情交代就有疑问，先说双方发生斗殴，接着说A女一方的B持啤酒瓶砸伤乙男，没有交代谁先动手。

张明楷：在强奸、抢劫这样的不法侵害中，容易判断不法侵害，因而容易判断正当防卫。但在单纯相互攻击对方的案件中，就容易将正当防卫认定为相互斗殴或者聚众斗殴。

学生：老师的观点是先动手攻击他人的是不法侵害，对方就可以进行正当防卫。在本案中，如果是A女一方先动手攻击甲方，甲方就是正当防卫了。

学生：有时可能难以判断谁先动手，甚至可能是一起动手。

张明楷：这正是司法机关将一些正当防卫认定为相互斗殴或者聚众斗殴的理由。有一次我参加一个检察院的活动，要评论对一些案件进行刑事和解是否合适的问题，这些材料其实是作为刑事和解的经验来介绍的。我看了材料后，发现都是轻伤害案件，而且多数案件应当成立正当防卫，而不能进行刑事和解。因为只有构成了故意伤害罪才能进行刑事和解，正当防卫不存在刑事和解的空间。我当时就指出，双方发生争吵，不存在正当防卫的问题，双方可以争可以吵，但先动手的一方就是不法侵害，另一方就可以正当防卫，至于防卫是否过当则是另一问题，而且造成轻伤的防卫行为不可能过当。我们总不能说，在双方争吵时，其中一方先动手的，另一方只能忍受或者逃走，总不能要求一般人向不法侵害让步，也不可能要求被攻击的一方立即报警，在被人攻击的时候怎么报警？我当时就说，这些刑事和解的案件中，原本大多是正当防卫。

学生：老师这么讲，就让检察院的活动从刑事和解转向正当防卫了。

张明楷：的确是这样的，还有其他教授也同意我的说法。中间休息时，检察院的领导跟我说：虽然有的案件能查明谁先动手谁后动手，按您说的办我也能接受，但如果不能查明的怎么办呢？我说很简单啊，根据事实存疑时有利于被告人的原则，对甲方来说，要认定乙方先动手，甲方是正当防卫，这是有利于甲方的。但对乙方来说，要认定甲方先动手，乙方是正当防卫。在这个场合，不能认定为相互斗殴了，而是认定双方都是正当防卫。

学生：这一点司法机关可能接受不了。如果双方正当防卫，不法侵害在哪里呢？

张明楷：其实很好理解。存疑时有利于被告人的原则，要同时在双方行为人中贯彻。在查不清谁先动手实施不法侵害的案件中，首先在认定甲方行为时，要作出有利于甲方的认定，那就只能认定乙方是不法侵害，甲方是正当防卫。其次在认定乙方行为时，也要作出有利于乙方的认定，那就只能认定甲方是不法侵害。但这两个认定都必须维持，不能以其中任何一个结论推翻另外一个结论。于是，双方都成立正当防卫。这就是刑事诉讼法学界所说的法律事实，这种法律事实当然不同于自然事实。

学生：其实很好理解和接受，但司法机关常常想到的是真相，查不清真相时就有可能冤枉一方。

学生：其实，检察院的做法也存在同样的疑问：如果双方都是不法侵害，正当防卫在哪里呢？

学生：除了这种情形外，还有其他在查不清自然事实的情况下作出有利于双方的认定的情形吗？

张明楷：当然有啦。比如，行贿与受贿。在一个案件中，国家工作人员始终说自己没有索取贿赂，而行贿人始终说是国家工作人员向自己索取贿赂，但无论如何也查不清真相，怎么办？对国家工作人员来说，只能认定为收受贿赂，而不能认定为索取贿赂，否则就违反了事实存疑时有利于被告人的原则。反之，对行贿人来说，只能认定为被索取，而不能认定为主动行贿，否则也违反了事实存疑时有利于被告人的原则。

学生：这一法律事实就肯定不同于自然事实了，因为在自然事实中，不可能说国家工作人员只是收受贿赂，而行贿人却是被索取。

张明楷：是的。所以，在查不清谁先动手攻击对方时，只能对双方都作出有利的判断。

学生：我们讨论的这个案件，虽然案情交代是双方发生斗殴，但从具体描述上看，是A女一方的B持啤酒瓶砸伤乙男，D持钢管殴打丙男。这表明是A女一方先动手实施不法侵害的。

张明楷：我觉得也是这样的。但有的人是带着自己的观点与结论描述案件事实的，为了论证聚众斗殴，就先使用了斗殴的概念。如果为了论证甲方是正当防卫，就不可能使用斗殴这个概念。

学生：所以，一些人在介绍案情的时候，其实就暗含了结论，或者说是根据结论描述案情。

张明楷：这种做法很普遍，许多刑事判决书其实也是这样的。

学生：如果说本案确实查不清谁先动手，有可能认定双方都是正当防卫吗？

学生：不可能吧。因为A女一方明显是以攻击对方的意思进入甲方工厂的，这与在马路上斗殴的情形明显不同。

张明楷：我觉得这个案件难以认定A女一方的行为成立正当防卫。这个案件所争议的问题是，能否认定甲方的行为成立正当防卫。

学生：如果说是A女一方先动手，还是可以认定甲方的行为是正当防卫的，因为甲方的行为完全符合正当防卫的成立条件。

张明楷：如果说A女一方先动手实施不法侵害，我也觉得应当认定甲方的行为是正当防卫。问题可能出在两个方面：一是甲方认识到了A女一方可能实施不法侵害进而事先准备工具，是否影响不法侵害紧迫性的判断；二是甲方事先准备工具，是否影响防卫意识的认定。我们先讨论第一个问题。

学生：防卫人是否认识到不法侵害以及事先准备防卫工具，与不法侵害是否正在进行完全是两个不同的问题。如果甲方准备了工具，但A女一方根本不来工厂，当然不存在正在进行的不法侵害；如果甲方没有准备工具，但A女一方进入工厂攻击甲方人员，当然就存在正在进行的不法侵害，所以，不能因为防卫人准备了工具，就认为不存在正在进行的不法侵害。

第一堂刑法的基础观念

案例1行为主义（没有行为就没有犯罪）

/00

案例2罪刑法定原则（择一认定）/00

案例3犯罪概念（《刑法》第13条但书的适用）/0

第二堂构成要件符合性

案例4构成要件行为（一连行为）/0

案例5不作为（作为义务的确定）/0

案例6不作为（先前行为产生的作为义务）/0

案例7不作为犯罪（作为义务与结果归属的判断）/0

案例8不作为犯（作为可能性与结果归属的判断）/0

案例9持有的性质与判断（非法持有宣扬恐怖主义、

极端主义物品罪）/0

案例10结果加重犯（直接性关联的判断）/0

案例11因果关系与结果归属

（介入第三者行为的判断）/0

案例12因果关系与结果归属

（介入被害人行为的判断）/0

案例13因果关系与结果归属

（介入被害人行为的判断）/0

案例14因果关系与客观归责

（介入被害人行为的判断）/0

案例15因果关系与结果归属

（介入被害人行为与疾病的情形）/

第三堂违法阻却事由

案例16正当防卫（与聚众斗殴的区别）/

案例17正当防卫（与紧急避险的关系）/

案例18正当防卫（假想防卫）/

案例19正当防卫（偶然防卫）/

案例20紧急避险（成立条件）/

案例21紧急避险（成立条件）/

第四堂有 责 性

案例22事实认识错误（错误论与故意论的关系）/

第五堂故意犯罪形态

案例23犯罪未遂（与犯罪既遂的区分）/

案例24犯罪中止（与犯罪未遂的区分）/

案例25犯罪中止（与犯罪未遂的区别）/

004

003

第六堂正犯与共犯

案例26共同犯罪（共犯与共同正犯的认定）/

案例27共同犯罪（正犯的判断、共犯与身份）/

案例28共犯的责任范围（绑架杀人）/

第七堂罪数

案例29罪数（包括的一罪的判断）/

案例30罪数（牵连犯的判断）/

第八堂刑 罚 论

案例31累犯（成立要件）/

案例32自首与立功（成立条件）/

案例33数罪并罚（《刑法》第70条的适用）/

案例34数罪并罚（《刑法》第70条的适用）/

案例35追诉时效（起算时间的确定）/

案例36追诉时效（起算时间的确定）/

案例37追诉时效（起算时间的确定）/

第九堂危害公共安全罪

案例38放火罪与失火罪（《刑法》第114条与

第115条的关系）/

案例39失火罪（财产损失与情节较轻的认定）/

案例40过失以危险方法危害公共安全罪

（构成要件符合性的判断）/

案例41非法携带危险物品危及公共安全罪

（危险的判断）/

第十堂破坏社会主义市场经济秩序罪

案例42生产、销售伪劣产品罪

（构成要件符合性的判断）/

案例43生产、销售伪劣产品罪（与其他犯罪的关系）/

案例44信用卡诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例45信用卡诈骗罪（与盗窃罪的关系）/

案例46信用卡诈骗罪（恶意透支的持卡人判断）/

案例47保险诈骗罪（数额与罪数的认定）/

案例48非法购买增值税专用发票罪

（与相关犯罪的关系）/

案例49合同诈骗罪（行为对象的判断）/

006

005

第十一堂侵犯公民人身权利罪

案例50故意伤害罪（未遂犯的认定）/

案例51强奸罪（间接正犯的认定）/

案例52强奸罪（与强迫卖淫罪的关系）/

案例53强奸罪（与强迫卖淫罪的关系）/

案例54强奸罪（结果加重犯与罪数的认定）/

案例55强奸罪（未遂与中止的区分）/

案例56强奸罪（在公共场所当众强奸的认定）/

案例57强制猥亵罪（猥亵行为的判断）/

案例58非法拘禁罪（结果加重犯的认定与

拟制规定的适用）/

案例59绑架罪（构成要件行为与

主观超过要素的判断）/

案例60刑讯逼供罪（行为主体的认定）/

第十二堂侵犯财产罪

案例61侵犯财产罪（行为对象的判断）/

案例62抢劫罪（抢劫行为与因果关系的判断）/

案例63抢劫罪（基于其他动机压制反抗后

取得财物的行为）/

案例64抢劫罪（事后抢劫的判断）/

案例65抢劫罪（入户抢劫的判断）/

案例66抢劫罪（非法占有目的的认定）/

案例67抢劫罪（罪数的判断）/

案例68盗窃罪（违反被害人意志的判断）/

案例69盗窃罪（占有的判断） /

案例70盗窃罪（占有的判断）/

案例71盗窃罪（调包案件的判断）/

案例72盗窃罪（与诈骗罪的区别）/

案例73盗窃罪（与诈骗罪的区别）/

案例74盗窃罪（与诈骗罪的区别）/

案例75盗窃罪（与诈骗罪的区别）/

案例76盗窃罪（与信用卡诈骗罪的区别）/

案例77盗窃罪（与诈骗罪的罪数关系）/

案例78盗窃罪（与诈骗罪、侵占罪的区别）/

案例79盗窃罪（与侵占等罪的关系）/

案例80盗窃罪（与职务侵占罪的区别）/

案例81盗窃罪（入户盗窃）/

案例82盗窃罪（入户盗窃与犯罪形态的判断）/

案例83盗窃罪（“携带”凶器盗窃的认定）/

案例84盗窃罪（携带“凶器”盗窃的判断）/

案例85盗窃罪（犯罪形态的判断）/

案例86盗窃罪（既遂与未遂的区分）/

案例87盗窃罪（犯罪形态与罪数判断）/

案例88盗窃罪（数额减半规定的适用）/

案例89诈骗罪（构成要件符合性的判断）/

案例90诈骗罪（财产性利益与罪数的认定）/

案例91诈骗罪（欺骗行为的判断）/

案例92诈骗罪（不作为欺骗行为的认定）/

案例93诈骗罪（处分意识的判断）/

案例94诈骗罪（双重诈骗的认定）/

008

007

案例95诈骗罪（欺骗程度的判断）/

案例96诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例97诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例98诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例99诈骗罪（与盗窃等罪的区别）/

案例100诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例101诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例102诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例103诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例104诈骗罪（与盗窃罪的区别）/

案例105诈骗罪（与盗窃罪、侵占罪的区别）/

案例106诈骗罪（与盗窃罪、侵占罪的区别）/

案例107诈骗罪（与侵占罪的区别）/

案例108诈骗罪（与职务侵占罪的区别）/

案例109诈骗罪（与职务侵占罪的关系）/

案例110诈骗罪（与贪污罪的区别）/

案例111诈骗罪（与骗取贷款罪的关系）/

案例112诈骗罪（与计算机犯罪的关系）/

案例113诈骗罪（与计算机犯罪的关系）/

案例114诈骗罪（权利行使与非法占有目的的判断）/

案例115诈骗罪（非法占有目的的认定）/

案例116诈骗罪（数额的认定）/

案例117诈骗罪（数额与犯罪形态的认定）/

案例118诈骗罪（数额与犯罪形态的认定）/

案例119诈骗罪（既遂与未遂的判断）/

案例120诈骗罪（三角诈骗的犯罪形态判断）/

案例121抢夺罪（行为内容与对象的判断）/

案例122侵占罪（与盗窃罪的区别）/

案例123职务侵占罪（与挪用资金罪的关系）/

案例124敲诈勒索罪（构成要件符合性的判断）/

案例125敲诈勒索罪（与强迫交易的关系）/

案例126敲诈勒索（数额的判断）/

案例127敲诈勒索罪（犯罪形态的判断）/

案例128故意毁坏财物罪（构成要件符合性的判断）/

案例129破坏生产经营罪

（与故意毁坏财物罪的关系）/

案例130破坏生产经营罪（构成要件符合性的判断）/

010

009

第十三堂妨害社会管理秩序罪

案例131伪证罪（与诬告陷害罪、包庇罪的关系）/

案例132虚假诉讼罪（构成要件符合性的判断）/

案例133掩饰、隐瞒犯罪所得罪

（构成要件符合性的判断）/

案例134非法占用农用地罪（构成要件行为的判断）/

案例135贩卖毒品罪（加重处罚情节的认定）/

案例136非法持有毒品罪（共同持有的判断）/

案例137容留卖淫罪（构成要件行为的判断）/

案例138组织淫秽表演罪（构成要件符合性的判断）/

第十四堂贪污贿赂罪

案例139贪污罪（行为主体的判断）/

案例140贪污罪（行为对象的判断）/

案例141贪污罪（与其他犯罪的关系）/

案例142贪污罪与挪用公款罪（构成要件符合性与

有责性的判断）/

案例143贪污罪（与受贿罪的关系）/

案例144挪用公款罪（超过3个月未还的时间判断）/

案例145受贿罪（贿赂的判断）  /

案例146受贿罪（不法与责任的判断）/

案例147受贿罪（不能犯与未遂犯的区分）/

案例148受贿罪（与贪污之间的认识错误）/

案例149受贿罪（与贪污罪的竞合）/

案例150受贿罪（受贿行为与数额的判断）/

案例151受贿罪（普通受贿与斡旋受贿的区分）/

案例152受贿罪（斡旋受贿的判断）/

案例153受贿罪（斡旋受贿的判断）/

案例154受贿罪（斡旋受贿的判断）/

案例155受贿罪（斡旋受贿的判断）/

案例156受贿罪（共犯的认定）/

案例157受贿罪（共犯与数额的认定）