杨长海，男，安徽安庆人，安徽教育学院英语语言文学学士，四川大学法律硕士，厦门大学法学博士。美国西北拿撒勒大学访问学者。现为东华理工大学文法学院教授。主要研究方向为国际法、非物质文化遗产法律保护。曾在《电子知识产权》《科技与法律》《安徽大学学报》《海南大学学报》等学术刊物上发表论文30余篇。

本书研究内容将沿着个案分析、法律方法与法律实证的思路展开论述。研究者通过广泛收集国内外有关非物质文化遗产法学研究的资料，针对不同研究问题采用不同的研究法来比较和分析国内外对于非物质文化遗产法律保护方法的研究成果。尤其本作者采用了法社会学等研究方法考察《非物质文化遗产法》下西藏非遗所涉个案，如藏戏、藏医药、格萨尔等问题，以西藏的视角研究非物质文化遗产法律保护问题并提供了一个切入点。

第一章

民间文学艺术的法律保护——以藏族传统口头文学《格萨尔》为例

“不要挥兵去犯人，但若敌人来侵犯，奋勇抗击莫后退。”格萨尔去北方降魔时曾这样嘱咐岭国人民。《格萨尔》是世界上迄今发现的史诗中演唱篇幅最长的英雄史诗，它既是族群文化多样性的熔炉。又是多民族民间文化可持续发展的见证。代表着古代藏族文化的最高成就，被誉为“东方的荷马史诗”“古代藏族社会百科全书”的《格萨尔》，其学术价值、美学价值和艺术价值为国际国内社会所认识。《文化多样性宣言》在其实施行动计划附则中规定∶成员国有义务采取行动，以“保护人类语言遗产，支持尽可能多的语言对遗产的表达、创造与传播”；“保证保护版权与邻接权。促进现代创造力的发展以及因创造性工作获取公平报酬”。在全球化深入发展特别是知识经济日益扩大的时期。如何保护《格萨尔》，借《花木兰》案件前车之鉴，避免类似滥用事件的重演，从制度设计层面为传统文学艺术谋求保障，一直是国际、国内立法与学界关注的现实课题。

一、版权（著作权）路径的困局及演变

晚近，国际社会普遍着手民间文学艺术法律保护实践。学者谋求通过既有知识产权制度对民间文学艺术的保护并引发全球性讨论。例如，美国法律学者宣布民间文学艺术最适宜于通过公认的西方知识产权法的传统类别调整，即通过版权与不正当竞争等法律调整。即使民间文学艺术不符合知识产权的传统类型，然而它们仍然可以受益于现有知识产权法律的保护，且这样的保护是稳定的和可预测的。我国学者从正义（分配正义和社会正义）的角度审视民间文学艺术知识产权保护的理论依据。民间文学艺术的知识产权保护能建立一种公平的民间文学艺术惠益分享机制、拓展发展中国家和不发达地区的知识产权获益机会，促进多样性的文化、多元化的知识系统。多种选择的价值体系的形成和发展。

在立法实践方面，《建立世界知识产权组织公约》第2条认为，一切“工业、科学、文学或艺术领域的知识活动产生的权利”均可属于知识产权。WIPO成立了“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术”政府间委员会；TRIPS理事会亦开始探索口头与非物质遗产的保护，争取将其纳入TRIPS协议中。除1971年《伯尔尼公约》巴黎文本、1996年《世界知识产权组织表演和音像制品条约》以及1977年《非洲知识产权组织班吉协定》等国际法律规范之外，许多国家（如巴西、菲律宾、秘鲁等）还制定了国内法为民间文学艺术提供著作权及邻接权保护。目前，在国内法规范中明文规定以知识产权保护民间文学艺术的国家已有50个左右。

随着研究的深入，有效保护民间文学艺术已然成为知识产权法领域一个颇有争论的议题，学界有越来越多不同的见解。争论围绕民间文学艺术的“传统性”“公有性”与知识产权的“创新性”“私权性”展开。至于问题的解决，方法之一是视口头传统等民间文学艺术为知识产权的一个变体，创建一种特别的知识产权制度对其提供保护；另—方面，—些学者主张民间文学艺术本质上不同于知识产权，因而需要新型的法律保护。

民间文学艺术知识产权方法保护的可行性关键在于明确它与知识产权之间有没有共同性。对此，有学者主张，既然少数民族就有形财产拥有财产权，并可像其他权利一样转让和使用，那么，民间文学艺术的公共性质的事实，不是应用现代西方法律制度主要的障碍。知识产权，特别是版权，可以用来保护民间文学艺术某些表达形式。有学者认为，如果能解决集体作者的问题的话，版权制度可用来保护传统口头文艺作品。我国学者也有主张，群体持有是传统知识的“私权”特征。《联合国教科文组织与世界知识产权组织保护民间表达免遭非法利用及其他侵害示范条款》（简称《示范条款》）提供了保护民间文学艺术的框架。《示范条款》不仅把权利归于个体，而且归于群体，并为进化中的活态创造提供保护。一些国家如玻利维亚、摩洛哥，已经实施了依据《示范条款》而通过的国内法规范。中国也将民俗的表达纳入版权保护之中。针对现代版权制度的“创新性”要件，WIPO秘书处在许多场合即强调，传统知识不能仅仅因为它是“传统”的，就认为它是陈旧的。在传统知识的语境当中，“传统”指的是这种知识产生的方式而不是产生的时间。传统知识是一种在某一社区或民族的传统基础之上发展起来的知识。传统指的是文化起源。

像《格萨尔》一样的民间文学艺术具有一些标准知识产权类型中所没有阐明的独特性。运用现有的知识产权制度（版权制度）来保护民间文学艺术。可能存在着某些困难（如作品的主体一般是公民作者，而以口头传承的《格萨尔》的主体是群体意义上的藏族人民）和局限性（如版权作品要受作者生前及死后前及死后50年保护期限的约束，而如果对传承长达千年的《格萨尔》只提供50年获利期限，将导致投入与产出的严重失衡，不利于对藏族同胞乃至人类文明的尊重）。一些学者认为，在整体上民间文学艺术的知识产权保护并不存在理论上的障碍，如同分别运用专利法和著作权法来保护计算机软件，都存在着一些困难和局限一样，但不影响运用知识产权制度为计算机软件提供保护。这些学者建议解决民间文学艺术的保护的方法应该是，先把握民间文学艺术特殊的自然属性，辨明现代知识产权法无效覆盖的范围，再制定规制此类问题的法律。作为这种方法使用的结果，必然是在现有知识产权制度以外单独创制保护民间文学艺术国内法或国际条约，类似于许多国家通过的保护半导体芯片或者电脑程序的特别法律。而更多学者则从民间文学艺术本质上不同于普通知识产权的方面，论证新型的法律保护方法的适当性。即使某些类型的知识产权可以用来保护民间文学艺术，但是这些法律的缺陷还是显而易见的。例如，版权与商标并不保护信息本身。因而，少数民族群体难以仅依赖这类知识产权保护其文化遗产。在版权制度下，作为“思想与表达”二分法结果，版权保护的只有作品中的思想的表达，而非其涵盖的思想。这排除了版权作为一种保护或补偿方法的功能。而就少数民族作者的身份而论，存在特别的困难，例如谁是少数民族作品事实上的作者。这方面，少数民族经常处于不利地位，因为传统文学艺术特别是传统口头文学艺术大部分经历了数十载甚至数个世纪的时间，因此只有当其生产出原创“版本”（衍生作品）时才能受益于知识产权。例如《格萨尔》的文字作品大约产生在古代藏族氏族社会开始为瓦解、奴隶制国家政权逐渐形成的历中时期（公元前200年至公元6世纪之间），而《格萨尔》绝大多数情况下是以口头形式表达的，其产生的时间更是无从可考。西藏著名艺人扎巴在世期间曾说唱《格萨尔王传》达40部之多，其中有记录说唱《格萨尔王传》25部半，近60万诗行，600多万字，是迄今为止最完整、最系统的一套艺人说唱本，并且在其所说唱的内容中许多都是其他说唱艺人没有说过的或与其他艺人不同的。因此扎巴老人可以成为作者。即使那样，这样的保护仍然是微弱的，因为作为其基础的“作品”已处于公共领域。独占权已通过慈善义务，比如采用馈赠的形式被大大地消解了。卢埃林和霍贝尔也指出，“在名称、歌谣以及类似方面尚未见高度发达的无形财产制度”。如此看来，“所有权”应依照默认的规则，即属于公共的而非个人财产。无明显的少数民族传统、习惯或者法律扮演所谓“知识产权”角色。

个案分析篇

第一章 民间文学艺术的法律保护——以藏族传统口头文学《格萨尔》为例003

第二章 藏戏保护与文化认同∶一种法社会学视角的分析——以《非遗法》第4条为切入点015

第三章 藏医药商标权保护的实证分析025

第四章 法社会学视角下的藏医药保护033

法律方法篇

第一章 非物质文化遗产保护与法律工具选择∶一种法经济学的分析045

第二章 非物质文化遗产知识产权保护再思考——以西藏传统文化表现形式为例057

第三章 合同方法保护非物质文化遗产——理论、经验及对我国的启示070

第四章 制度经济学视域非物质文化遗产保护——以西藏传统文化表现形式为例080

法律实证篇

第一章 西藏自治区非物质文化遗产法治综述091

第二章 《非遗公约》与西藏非遗的法律保护107

第三章 保护西藏非物质文化遗产法律体系实证分析118

第四章 西藏非物质文化遗产保护之地方立法探讨127

第五章 西藏非物质文化遗产的行政法保障135

第六章 非物质文化遗产法实施下的“非遗”教育——以西藏自治区为例141

附录 西藏自治区非物质文化遗产保护条例（学术建议版）155

参考文献165