《可仲裁性问题的比较研究》:
4.国际仲裁中,可仲裁性问题的法律适用因提起可仲裁性问题的阶段不同而不同。在仲裁程序开始时,当事人可以争议不具有可仲裁性为由就仲裁庭的管辖权向仲裁庭提出异议。此时,仲裁庭可以依据仲裁协议效力的适用法、仲裁地法、或依据有效原则来解决可仲裁性问题,在与仲裁程序平行的诉讼程序中,当事人还可以争议不具有可仲裁性,仲裁庭没有管辖权为由,向法院提起诉讼。此时,通说认为法院应适用法院地法来解决可仲裁性问题,但是,也有学者认为应适用仲裁协议效力的适用法或仲裁地法。在仲裁裁决作出后,当事人可以以争议事项不具有可仲裁性为由向法院申请撤销该裁决。此时,法院一般会直接适用法院地法就可仲裁性问题作出判决。在仲裁裁决的承认与执行阶段,当事人也可以以争议事项不具有可仲裁性为由申请法院拒绝承认与执行仲裁裁决,通说认为应以《纽约公约》的明确规定为准,适用法院地法。笔者以为,当当事人在仲裁庭前以争议事项不具有可仲裁性为由向仲裁庭提出管辖权异议时,仲裁庭在确定争议事项的可仲裁性问题时应结合支持仲裁的大环境,适用有效原则,尊重并满足当事人希望争议通过仲裁解决的意愿。当当事人在法院前以可仲裁性问题为由要求法院就仲裁庭是否有管辖权作出决定时,或在仲裁庭作出裁决后,当事人在法院前以争议事项不具有可仲裁性,仲裁庭没有管辖权为由要求法院撤销仲裁裁决时,法院仅应在法院与仲裁庭存在管辖权冲突时,即争议事项与法院所在地有密切联系时,争议本应由该国法院解决时,适用法院地法。
5.可仲裁性问题的判定不存在一个统一的国际标准。在国际立法层面,以《纽约公约》为代表的国际公约和《示范法》等软法均没有给出明确的规定,各个国家的规定也多以本国的政治、社会、经济政策为依据,具体判断标准因国家不同而不同。
6.可仲裁性问题的立法模式可基本概括为美国模式、法国模式和瑞士、德国模式。可仲裁性问题的立法形式主要包括概括式、列举式和概括加列举式,规定方法有正面规定、反面排除或者二者结合三种模式,具体判断因素集中在“商事性”“可处分性”“经济利益”和“公共政策”四个因素上。其中,美国模式采取的是正面规定的概括式,考虑因素主要是“商事性”和“公共政策”,且“商事性”被不断扩大解释,“公共政策”的作用被逐渐削弱,除非立法明确规定不允许仲裁,其他符合“商事性”要求的争议事项均具有可仲裁性。加拿大的规定与其类似。法国采取的是从正反两方面规定的概括加列举式,具体的考虑因素为“可处分性”和“公共政策”。日本、阿根廷都与其类似。瑞士和德国都是简单的概括式,从正面规定,且注重“经济利益”这个考量因素。与美国、法国的规定截然不同。就这三种模式而言,美国模式极为灵活和宽松,其可仲裁性争议的范围也相对宽于另外两种模式。法国模式较为严格,可仲裁性争议的范围也就相对窄于美国模式和瑞士、德国模式。但是,如此严苛的模式已与当今国际仲裁的发展格格不入,其本国的法院在国际仲裁中也已经拒绝适用其规定。
7.公共政策曾经是导致某一争议事项在可仲裁性问题上存疑的主要原因。其具体表现为:(1)争议的解决有一国公权力的参与;(2)争议的结果会对第三人有影响,甚至产生一种对世效力;(3)争议本身过于复杂且有公共政策的烙印。但是,公权力机关的参与本身并不构成否定该争议事项可仲裁性的理由。尽管仅对当事人有效的仲裁裁决可能会影响第三人或公共利益,但与其否定该类争议事项的可仲裁性,可在制定相关规则时通过专门规定弥补仲裁裁决对第三人的影响,亦可设计专门的仲裁程序和仲裁规则来避免。当争议事项是由于公共政策的色彩过于浓厚而被怀疑其可仲裁性时,随着一国公共政策的变化,此类争议事项的可仲裁性也会发生变化。
8.具有可仲裁性的争议事项的范围呈不断扩大的趋势,越来越多的争议事项可以通过仲裁来解决。这种扩大趋势首先体现在国际仲裁中。国际仲裁中就可仲裁性问题的规定解释普遍宽松于国内仲裁中的规定。这种趋势逐渐对国内仲裁产生影响,扩大着国内仲裁中具有可仲裁性的争议事项的范围。
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