一个政治社会的主权者无法被发现。他们是那些掌控其同伴意志的人。在所有的政治社会中,我们都可以发现国家机器、国王或是总统,议会或是民众大会,法官或是大臣。我们必须假想一个实体以将之与这套机器联系起来,可为什么一定要让主权者这样一个实体硬插进来?将其引入似·乎毫无益处,不过是在法理学的门槛上放置了一道难题,一个纯粹学理且无关痛痒的难题。
(国家的法律权利)
法律权利已经被定义为与义务相关联的权利,国家要么依据80其自己的意志,要么依据个人意志而强制执行义务,与前一种义务相对应的权利是国家的权利,后一种义务则对应个人权利。①不过,有人曾否认国家享有对抗社会成员的权利。
据我所知,认为国家不享有针对社会成员的权利,这一看法不会早于奥斯丁。抛开奥斯丁的某些长篇大论,他的基本观点是这样的:一个主权政府(sovereign government)没有对抗其臣民的法律权利。所有法律权利都是实在法的产物,它回应了与之相关联的义务,后者由实在法规定并由权利享有者之外的人或人们承担。因此,每一项权利中都存在三个方面的参与人:设置实在法的主权者国家,它通过实在法赋予权利,施加义务;享有权利的人或人们;承担义务的人或人们,他们也是实在法设定或指向的对象。……主权政府自身无法通过设置法律而获得针对其臣民的法律权利。一个人无法赋予自己权利,恰如其无法为自己施加律令和义务。每个享有权利者都必须通过他人的权力或强权获得权利;这就是说,通过法律和他人设置给另一人的义务而获得。这样一来,假如主权政府享有针对其臣民的法律权利,这些权利一定是实在法的产物,而这些实在法则必定由第三人设置给其臣民。同时,由于所有的实在法都由主权政府创制,以使人或人们服从自己,于是该第三人必定是该社会中的主权者——该社会中的主权政府享有法律权利;由此,在这个社会中,社会大众既是其主权者的臣民,又是那个赋予自身权利的主权者的臣民。这绝无可能且荒唐透顶。①
(创制权利之权力的部分行使)
然而我并不赞同奥斯丁的看法。在个人追求的某些目标中,有些是国家保护的,有些则并不保护。我的邻居不要驾车驶过我的土地,这是我的利益,也是我追求的目标。这也是国家保护的利益;我便享有一项法律权利。我要驾车驶过邻居的土地,这是我的利益和追求的目标。国家并不保护我的这项利益;我便没有驶过邻居的土地的法律权利。国家的利益亦是如此。防范盗抢符合国家的利益。通过发布命令和设置义务,国家便保护了这项利益;它也为自身创制了一项法律权利。公民的手要干净,每天应至少洗手一次,这或许也是国家的利益和其追求的目标;不过国家如果没有通过设置义务而强制实行该利益,它对于每天洗手这件事便不享有法律权利。
当然,国家与个人之间的差别依旧存在:国家能够创制权利,个人不能如此。国家的利益不计其数,这些利益同时也是公民生活的条件,这些利益或条件的存在,对国家也有好处;但国家并不依靠设置义务来保护这些利益,因为如此处理将损害更大的利益。人们应该每天洗手当然是可欲的,这会让国家更为健康和愉快,它也希望如此;但它却并不会强制实现这一利益,因为强制实现将导致出现大量刺探家庭内部情报的活动,这对于国家的伤害远胜于那些没洗过的手。不过只要国家愿意,它依然可以强制实现这项利益。
以下两类利益之间的差异极为重要,也值得作出区分——一类是国家通过其司法或行政机构事实上保护的利益,无论该利益是其本身的还是个人的,另一类是国家事实上并不保护的利益,无论是其本身的还是个人的,尽管如果它愿意的话它也可以保护;对于前一种能够引发保护的权力来说,类比法所建议的和习惯法所给予的名称都是“法律权利”。可以确定的是,沃特金斯的利益将依其意志获得国家的保护,而且,如果对于他的哪些利益应该受到国家的保护这件事还存有疑问的话,这一问题将由国家中的法院依据组成国家法律的规则来确定。法律说要保护的利益便是沃特金斯法律权利的对象。同样,国家的某些利益也可以依其意志,通过国家官员而被国家自身加以保护,假使出现了哪些国家利益应被国家所保护的问题,同样要由国家中的法院依据国家法律来确定;法律说要保护的利益便是国家享有的法律权利的对象。
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