《计算机实施发明的可专利性比较研究》：
(三）判断计算机实施的发明显而易见与否的注意事项
“三步法”的最后一个步骤即判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。无论是我国专利制度中确立的“三步法”还是EPO适用的“问题解决法”，都可以将非显而易见性的判断概括为从现有技术中寻找特定技术教导或启示的过程。遵循目前的创造性判断方法，可以肯定的是如果计算机实施的发明所涉算法作为区别于最接近的现有技术的特征，带来了技术效果，且未被其他现有技术对比文件公开，也不属于公知常识，那么该发明整体上具有非显而易见性。如果商业方法发明与最接近的现有技术相比，区别特征仅仅是利用计算机实施的技术手段，其技术效果是实现商业方法的自动化，它可以通过简单常规的计算机编程而达到，则应当将该区别特征视作公知常识，因此在本领域技术人员看来发明是显而易见的。此外，在创造性评判的第三个步骤中，容易犯的错误是“忽略技术问题在技术启示寻找环节中的导向作用，‘唯特征论’”。尤其是认定权利要求所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，或为另一份对比文件中披露的相关技术手段，我国司法实践中通常会基于区别特征的功能和作用判断现有技术中存在技术启示与否；而EPO强调的是面对相同或类似的技术问题，本领域技术人员会从现有技术中寻求有效的技术实施手段。如此可以避免将完全无关联的现有技术作为比较的对象，进而抑制计算机实施的发明所属技术领域内现有技术过度扩张的趋势，这一点应引起我国专利行政审查和司法部门的高度重视，免于落人“唯特征论”的陷阱中。
考虑到以技术启示作为衡量发明对于本领域技术人员而言是否显而易见的基准，有可能像美国判例法确立的TSM标准那样，过分依赖书面文件记载的内容而导致僵化、死板的认定结论，甚至造成很多组合现有技术、缺乏真正创新性的发明专利合法化。在发明的非显而易见性判定环节，可以拓宽审查思路，除了从现有技术对比文件中寻找对应的技术启示外，还可以借鉴美国KSR案中联邦最高法院对“显而易见”的发明创造活动所作的非穷尽式例举，以及JPO专利审查手册中规定的本领域技术人员普通创造能力可及事项，更好地满足人工智能、商业方法软件等新兴技术领域发展需求。特别是对于申请专利的技术方案中没有作出实质性贡献的特征，不必苛求所谓的“书面证据”，可以考虑适当放宽证据标准。另外，用于评估发明创造性的辅助考量因素中，与计算机实施的发明关系最为密切是克服技术偏见与取得商业上的成功。然而，人工智能参与创新的主要方式是在“深度学习”现有技术的基础上实现，除非设计者有意限定算法作出与现有技术中的技术教导相反的尝试，否则难以完成克服技术偏见的发明创造。以取得商业性成功为理由，主张计算机实施的商业方法发明具有非显而易见性，其判断标准无异于其他发明，各主要国家的专利制度均要求证明商业成功与发明的技术性之间存在因果关系，而不是因广告促销和市场垄断等非技术因素形成的商业性成功。需要指出的是，用于判定发明创造性的辅助因素不能替代非显而易见性判断，即便是过去尤为强调市场需要、问题解决推动力等非技术要素的美国，也在KSR案之后逐渐回归了以技术本身为侧重点的客观分析方法。专利行政部门和法院运用技术常识判定非显而易见性时，应注重有关公知常识的论证说理。
不少人工智能和软件相关发明都是组合已知技术方案及其技术要素的发明，决定其创造性的关键因素是产生了超出本领域技术人员预期的技术效果，使组合后的技术效果优于每一技术特征的简单叠加。在物联网时代，能够为组合发明带来意料之外的协同性技术效果的往往是已知要素（如功能模块）之间的连接关系和整体架构。当然，为了强化组合发明创造性判断的客观性，防范后见之明的风险，还要追问本领域普通技术人员组合已知技术要素的理由和可能性，如现有技术中存在相反的技术启示或阻害要因。
……
展开
