“倾斜保护”是劳动法学理中出现频率最高的表述之一,也反映出这一表述已成为一种“共识”,成为研究者在讨论劳动法功能时不自觉使用的基本语言,例如笔者在拙作《劳动法分类调整的宪法依据》开篇就写到,“现代劳动法缘起于劳资关系不平等,即劳动者在雇主指挥监督下给付劳务,劳动者相对于雇主处于从属状态,导致双方实质上的不平等地位,须由国家公权力介入矫正,创建倾斜保护劳动者的制度结构。”[ 王天玉:“劳动法分类调整的宪法依据”,载《当代法学》,2018年第2期。]这仅是一个例证,笔者的多篇文章都写到了“倾斜保护”。但是,在这种似乎习以为常的表述背后有一个逻辑问题,如果以“劳动者与雇主处于实质不平等的地位”为出发点,可引出“须由公权力介入”,那么公权力及其所创建制度的目的应当“保护劳动者”,针对的就是劳动者的弱者性,为何要加“倾斜”两个字,成为“倾斜保护”呢?
所谓“倾斜”,存在于至少是两个主体的相互关系,例如双方均有权主张获得某种利益,但基于公共利益或其他正当理由,其中一方获得更大的利益,形成了“倾斜”的利益分配结构。可见,“倾斜”作为一种法律调整的理念,乃是对主体平等的修正,当这种理念与劳动关系双方当事人之“形式平等、实质不平等”相结合时,很容易为劳动法学理所接受,自然得出“劳动法倾斜保护劳动者”的结论。若是以此作为劳动法的定位,“倾斜保护”会衍生出下一个值得探讨的观念,即“倾斜保护”的前提是双方当事人都应当予以保护,只是对劳动者的保护更多。那么,当这一衍生观念遭遇《劳动合同法》起草时,在立法宗旨上就产生了劳动法是“保护劳动者的合法权益”还是“保护劳动者和用人单位的合法权益”的“单保护”与“双保护”之争。
王全兴教授针对这一争论指出,这是“在理论上和立法例中本来很清楚的常识性问题”,对此问题的回应是在“劳动法―民法”比较的框架下提出的,“劳动者基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设,在保护双方当事人合法权益的同时,偏重保护劳动者合法权益,故立法目的条款中作‘单保护’表述;民法基于平等主体的假设,对当事人双方的合法权益予以平等保护,故立法目的条款中作‘双保护’表述。”[ 王全兴:“劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题”,载《法学》,2006年第9期。]可见,王全兴教授并不否认劳动法应保护用人单位,只是对于劳动者的保护力度更强,劳动立法在宗旨上的“单保护”实质上是“双保护”基础上的“倾斜保护”。
对此问题,常凯教授也是在“劳动法―民法”比较的框架下,将“单保护”与“双保护”之争视为《劳动合同法》是以《合同法》为依据还是以《劳动法》为依据之争。在此问题的论证中,常凯教授从未使用“倾斜保护”的表述,而是明确《劳动合同法》就是旨在保护劳动者权益的“单保护”法,“单保护”是与“双保护”相抵触的,在“单保护”的语境下不存在“倾斜保护”,雇主利益的保护不是劳动法的功能,“劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护,主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。《劳动合同法》对于雇主的限制主要表现为,作为民事合同中的一般权利的行使,在劳动合同法中则有许多法定的限制条件。”[ 常凯:“关于〈劳动合同法〉立法的几个基本问题”,载《当代法学》,2006年第6期。]
而后,董保华教授就“单保护”与“双保护”之争的各方观点进行了细致了点评,并阐释了他对二者及其与“倾斜保护”关系的观点。董保华教授指出,1994年《劳动法》第一条以“显性的方式提出保护劳动者……以隐性的方式提出保护用人单位”,此项规定是“倾斜保护”的缘起,“应当将其概括为‘倾斜保护’”,并且董教授“早在1992年就率先将‘保护劳动者’原则概括为‘倾斜保护’”。[ 董保华:“论劳动合同法的立法宗旨”,载《现代法学》,2007年第6期。]由此可以推知,既然倾斜保护包含“保护用人单位”的内容,哪怕是“隐性提出”的,也是承认劳动法应保护劳动关系双方,只是董教授强调应当从倾斜保护出发来认识《劳动合同法》的立法宗旨,“脱离了倾斜保护去谈‘单保护’或‘双保护’,只会使劳动法成为民法或行政管理法。”[ 董保华:“论劳动合同法的立法宗旨”,载《现代法学》,2007年第6期。]
这一场争论似乎随着《劳动合同法》的施行而告一段落。《劳动合同法》最终将立法宗旨确定为“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”,若以“倾斜保护”为出发点来解读,似乎可以理解为条文明示“单保护”与隐含“双保护”下对劳动者的“倾斜保护”,仍是在“双保护”基础上因劳动者的“弱者性”而对其“倾斜”。而自2008年《劳动合同法》施行起,倾斜保护作为“共识”融入劳动法的学理体系中,此后十几年来接受劳动法学教育的年轻一代几乎是不自觉地接受了“倾斜保护”的表述及其隐含的理念,笔者就是其中之一。
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