赵宏

甘肃金昌人，北京大学宪法与行政法学博士

现任中国政法大学教授、博士生导师，德国慕尼黑大学、科隆大学、纽伦堡大学访问学者

主要研究领域为德国公法、比较公法、国家学、个人信息权的公法保护等。著有《行政法学的主观法体系》《法治国下的行政行为存续力》，译有《德国国家学》《民族主义：历史、形式与结果》等。在《法学研究》《中国法学》《中外法学》《环球法律评论》等杂志发表论文五十余篇。

孩子生病而不救治，父亲“无罪”吗？

2023年，因一篇媒体报道，作家张三以父亲的身份重回大众视野。张三在2008年罹患肺癌后，退隐至某山区，打造了一座城堡，和妻儿一起隐居。

在这种近似桃花源的故事背后，却隐藏着令读者不安的情节。2022年的6月1日，张三年仅13岁的儿子张四猝然离世。作为父亲的张三对儿子的离世表现得很平静，宣称“张四没出任何意外，没有任何痛苦，是上天突然接走他的”。

随着故事的推进，张四的离世有了更清晰的说明。在出生时，他就被医生诊断为心脏尚未愈合。上一年级时学校进行常规体检，也检测出张四的心率异常。

面对孩子的身体异样，张三的态度始终是选择不治，还主张人在面对疾病时就要“掩耳盗铃”“视而不见”“自欺欺人”；在同父异母的哥哥将张四带去医院检查，确诊为心脏二尖瓣膜闭锁不全，需要做微创手术后，张三的说辞依旧是“心脏怎么能动？不能动的除了心脏，还有脑”。在张三的坚持下，张四一直没有接受心脏手术，最终夭折于13岁。

刑事责任最终可能都无法证立

尽管这个故事被书写得相当诗意，但我们仍能够发现其中存在的可疑问题：当一个孩子被确诊为心脏病需要手术，父母可否基于自身的信仰和认知拒绝为其医治？

站在法学的专业角度，我们也必须谨慎求证：这种不作为有没有可能构成刑法上的虐待罪或遗弃罪？

根据这篇报道，张三似乎是个神秘主义的信仰者，在罹患癌症而身体靠着隐居世外的“换水”得以恢复后，他对神秘力量的信仰变得更加笃定。也正是这份笃定，使得他坚持不为患有心脏病的儿子实施手术医治，而选择通过所谓的自然方式调养。

在这篇报道的评论区里，有很多网友留言认为，张三的行为已经构成了犯罪。初看这篇报道时，我也一度非常认可这种观点。但与刑法老师反复讨论后，却发现无论是被定虐待罪或是遗弃罪，其刑事责任最终可能都无法证立。

虐待罪是行为人经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等方法，从肉体和精神上持续地迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员。就虐待行为而言，既包括积极的作为，例如殴打、捆绑、禁闭、讽刺、谩骂、侮辱、限制自由、强迫超负荷劳动，也包括消极的不作为，如有病不给医治、不让吃饱饭、不给穿暖衣等。

尽管同时包括消极的不作为，虐待罪的认定却不能只是纯粹的不作为，还包括施虐者在主观上也必须有对家庭成员进行肉体和精神摧残、折磨的故意。因没有虐待的故意也无积极的虐待行为，张三尚不构成虐待罪。

另有一种观点认为，张三是否构成了遗弃罪？

遗弃罪是行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有抚养义务而拒绝抚养。拒绝抚养，既指对有抚养义务的人长期不予照顾、不提供生活来源、驱赶或逼迫被害人离家，致使其流离失所或生活困难，也尤其包括在被抚养人患有严重疾病或生活不能自理时，不提供救助导致其陷入危险境地。

从上述界定看，张三不给儿子看病似乎与遗弃罪的要件构成相符，但遗弃罪同样要求行为人有逃避或向他人转嫁应由自己承担的抚养义务的故意。张三不给儿子医治并非为逃避抚养义务，他只是固执于自己的认知拒绝为儿子进行手术，其间仍送儿子进行中医调养，因此也不存在遗弃罪的故意。

孩子的医疗救治究竟谁说了算？

由此来看，即使众多旁观者对张三延宕孩子治疗感到十分遗憾甚至愤懑，但在现行刑法秩序之下，将之治罪却显得非常牵强。

那么，倘若在法律上不追究其责任，又该如何回应文章揭示出的令人不安的问题呢？在张三因自身认知而不给儿子医治，甚至不让儿子正常上学的故事背后，分明能看到一个自恋型人格的父亲对于子女命运的操控和权利的剥夺，而这显然与现代法律对未成年人的保护互相抵牾。

…………

未成年人事项，究竟是国事还是家事？

我们常说，未成年人保护，既是国事，也是家事。父母有权利和义务抚养教育未成年子女，国家也有保护儿童的义务。

在一般情形下，这两者看起来似乎并无矛盾，内在却暗含着矛盾和张力。未成年人保护法规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。”但是，何为“最有利于未成年人”？对此，究竟应由国家还是父母来判断呢？

在家庭至上的观念看来，父母对未成年子女的监护和教育权应优先获得保障，而国家必须对此保持尊重和克制。父母可按照自己的价值观自由抚养和教育孩子，其教育权高于其他的教育主体。

如果依此观念，对于父母未将孩子送去学校而选择在家自学，或是送去诸如女德班这样的私塾，国家就无权干预；对于孩子罹患疾病时，父母是否选择救治以及选择何种方式救治，国家也无权置喙。唯有在父母通过肉体或精神折磨和虐待孩子或将其彻底遗弃时，国家才有权介入家庭事务。

与此相反的观念却认为，孩子既是父母的，同样也是国家的。国家为自身存续有权按照理想公民的形象对未成年人予以塑造，父母的监护权和教育权也相应要有牺牲和退让。

这种家庭至上还是国家主义的教育观，首先就会在未成年人能否在家自学的问题产生冲突。

在本案中，张三不仅未为孩子医治，还不愿让张四去学校接受主流教育，这一点同样引发大众质疑。义务教育法第58条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”

但是，父母是否有权决定让孩子居家学习或是接受义务教育之外的其他教育，在实践中一直存有争议。在这背后所展现的仍是家长和国家在未成年人教育问题上的权力竞夺，体现的是教育多样化与素质均质性、一体性间的矛盾调和。

如果在法律上采取强国家主义，的确能够化解父母基于极端信仰或是纯粹讳疾忌医而耽误孩子医治的难题，也可以杜绝将孩子送去女德班这种乱象的发生。但需要警惕的是，一旦允许国家介入就必然意味着个人权利的限缩，意味着父母教育权的退让；国家统一监管会带来秩序和安全，但也一定会消解多样化的教育和个性化的抚育，进而蚕食父母借由自主监护所构筑起的家庭壁垒。

因此，相对于父母监护权的优先性，国家原则上只应充当儿童保护的最后一道防线。国家应当充分尊重父母的基本权利，而不能将父母矮化为某种统一教育理念的执行机关。

不过，父母对子女的监护也绝非毫无界限。在法律上，对心智未成熟的未成年人而言，父母有对孩子事务的优先决定权；但这种决定权的行使，同样会处于国家的监督之下，即照护和教育子女是父母的天然权利，但国家有权监督这种权利的实践，以确保父母对监护权的行使不会导致儿童权利的损害和剥夺。

父母与国家，两者间的关系虽然复杂，却非简单的你进我退的二元对立，而是要共同服务于儿童利益最大化的基本目标。

在父母放弃对孩子医疗问题上，美国和德国的刑责立场变化，体现的正是将这两种对立冲突在具体情境下予以重新调和的趋向。这些域外经验也提示，在紧急情况下，当医生面对拒绝为孩子救治的父母，一方面应尽到充分沟通和说服的义务；另一方面，也要赋予医生寻求国家帮助的可能，允许医生在紧急情况下可不经父母同意而对儿童实施紧急救助。这些做法，的确构成了对父母监护权的限制，却因目标在于儿童生命权的保护而获得了正当性。

当我将这个故事讲给八岁的儿子听，问他不给孩子治病的父亲是否应被判刑时，他的回答是：“这个爸爸失去了孩子心里已经很难受了，而且他不给孩子手术也一定不是想让孩子死去，可能就是怕孩子疼痛，为什么还要惩罚他呢？”

文学作品总会无限拔高和美化父母之恩，但有时孩子对父母的爱和信赖远远超过父母对孩子的。养育本身就是一种恩赐，希望每个父母都能对得起孩子的爱和信赖。

第一篇 个案的正义

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面包店被罚到底冤不冤？

一捆甘蔗敲响的警钟：市容执法与公务外包

第二篇 权力的边界

约嫖未嫖可以定嫖娼吗？

数据防疫中患者的信息披露与隐私保护

文明码被骂退：警惕被数据操控的人生

单身女性冻卵：法律究竟该持何种立场？

抢生二孩到底该不该罚？

“调剂孩子”已经构成犯罪

第三篇 执法的温度

仅有正确是不够的：“抢孩案”后的公权信任危机

高铁掌掴案：“以暴制暴”的法律立场

任何人的死都应被认真对待

拐卖妇女案：公共责任中的缺位者

迟到的判决：“丰县生育八孩女子”案为何未追究强奸和收买？

法律如何夺回被偷走的人生

唤醒沉睡的条款：行政拘留暂缓执行

第四篇 自由的价值

孩子生病而不救治，父亲“无罪”？

没事找事就是“寻衅滋事”？

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第五篇 网络的秩序

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我们与恶的距离：谁是下一个？

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人人非孤岛，不要打听丧钟为谁而鸣

毕竟，明天又是新的一天了