一、损害承担的种类
1.原则:法益所有者损害自负
[ 1]应从如下原则出发:即法益所有者应自己承担该法益上的损害(casum sentit dominus)。一般情况下,损害由法益所有者来负担,至少其应作为第一承担者,这符合事物的本质。谁获得利益,谁就要(首先)承受损害。与该损害承担一般规则相对应的例外规则是,由他人来承担自己的损害。这被定性为例外就已经表明,承担损害需要具备一个特别理由。人们将该理由称作“归责”(Zurechnung)。
2.作为责任依据的归责
[ 2]归责或可归责性(Zurechenbarkeit)是将所遭受的损害转嫁给他人的法律理由的总称。其前提首先是存在一项损害。其后,归责发挥作用,使得他人承受该项损害。可归责性原则上只针对人的行为而产生。因而,责任法上的损害承担与对个体上的人及其行为的归责相关。这一责任的依据不是财产差距、保险抵偿或一般性的社会考量。归责涉及的毋宁是人的行为。
[ 3]损害责任原则上是行为责任。只有那些由人的意志支配的行为引发的损害才能被转移分担。没有任何一种责任会建立于自然事件或非意志支配的行为之上,如人的条件反射或是未被人类饲养之野兽的侵犯。因此,德国联邦最高法院(BGH)认为,玩保龄球时原因不明的受伤并不构成一项责任基础。虽然某人的脸被扔出的保龄球击中,但不能确定的是:该保龄球是被人有意掷出,还是当球手遭受胃部击打后作为反射动作不得不扔出的。联邦最高法院认为,赔偿请求权的首要前提是存在一项人的行为(Tun),且该行为要受人的意识控制和引导。法院进一步指出,在物理强制下实施的或是经由外在作用而引发的反射性动作,根本不是一种行为(Handlung)。法院认定:受害人仍须承担下列证明责任,即其所受伤害是因他人的某项行为(Handlung)引起的(BGHZ 39,103; BGH VersR 1986, 1241:根据外在原因和内在原因而有所区别)。然而,练就的或自动实施的进攻性或防御性动作是一个行为(Handlung)。因而,联邦最高法院在BGH VersR 1968,175这一判决中认为:向后方未加控制的击打是一种受意志决定的防御性行为,而不是一种无意识的(willenlos)反射性动作。
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