《现场检查研究》:
二、事实行为到法律行为
当将行政检查(现场检查)作为一种独立的资讯搜集活动进行研讨时,学术界就开始了关于行政检查(现场检查)是事实行为还是法律行为的争论。期间,夹杂着过程性行为、中间行为、程序性行为的争论。日本盐野宏教授认为,“行政机关做出某种决定时,需要一定的信息,而该信息又需要通过一定的方法来收集。也就是说,调查是必要的。……从行政行为类型论的角度来看,这些属于事实行为”。日本学者室井力认为,行政调查属于“事实上的行政活动”。我国刘宗德教授在考察了日本的四种关于行政调查性质的讨论后,也认为“将行政调查解为'行政机关之资讯收集活动',而与行政指导同属'行政上之事实行为',或有助其体系化之架构”。
鉴于行政检查(现场检查)对相对人权利的限制,行政检查(现场检查)行使中的强制性,也有学者认为应将其作为法律行为来考察。日本学者滨西隆男主张,应该承认行政检查(调查)对相对人的具体义务产生直接法律效果,即使是作为公权力行使的事实行为,也与行政处分相同,非属事实行为,应当作为法律行为来掌握。
我国台湾地区的学者一般认为,“行政调查所及之事件,若为一般性、规划性者,以资料搜集为主要手段;所为事件若为具体、规划取缔性,则以检查为主要手段”。“行政主体为达成特定行政目的,对于特定行政客体所为之查察、搜集资料活动”的“行政检查”,是不发生法律效果的“事实行为”。但承认“行政检查”有时会发生法律效果。“行政检查属于行政作用中之物理行为之一种,其可能只发生事实效果,但依相关法令及具体情况判断,行政机关若据此做成特定之行政行为(尤其是行政处分),自发生法律上之效果。”晚近有学者提出对于行政检查行为的性质是否“均属事实行为,实有加以探讨之必要。”主张行政检查表现形态多种多样,“行政检查之属性有属于行政处分者,有属于事实行为者”。王立达亦认为行政调查的法律性质依是否具有强制性及是否事先通知应有区别。
考察日韩学者对行政检查性质的相关论著,依据各种观点的提出顺序,行政检查的性质在日韩大致有一个研究变迁脉络:即时强制行为_行政调查行为。行政调查行为是一个事实行为(方式、程序、过程)_行政调查行为是一个法律行为。我国台湾地区学者对行政检查性质的争议主要集中在是法律行为还是事实行为。
我国有学者认为,“要想对行政调查做恰如其分的定性,却是很困难的,究其原因,主要是因为行政调查的形态过于复杂,在性质上兼具了程序法和实体法的意义”。有学者认为我国学术界对于行政检查的性质有三种看法:第一种认为行政检查行为是一种事实行为;第二种认为行政检查是一种程序行政行为;第三种认为行政检查是一种中间行政行为。我国大陆学者对行政检查性质的研究,与日韩大同小异,研究的脉络如下:
首先,将行政检查作为行政监督一种方式。在我国行政法学领域,行政调查最初是被作为行政监督、行政监督检查、行政检查的一种具体方式,而非将其作为一类独立的行政活动看待。
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