郝倩，中国政法大学教授。

　　政法大学中欧法学院资助的课题项目：“反垄断行政执法中的程序权利：中欧比较研究”相关论文。在欧洲，竞争案件中的程序性权利这一主题得到高度重视并被广泛研究。主要的竞争法教材对此也有所涉及。然而，随着竞争法的快速发展，并鉴于欧盟将加入欧洲人权公约，这个问题应得到更进一步的重视。并且，许多现有的研究文献纷纷指出程序性权利制度中的缺陷， 这就意味着有必要对这一制度进行反思和改进。

　　在中国，出台不久的《反垄断法》及其实施细则仅包含了有关当事方抗辩权的有限内容，而且程序性权利并未得到竞争法学者的全面研究。不过，若仔细研读关于《反垄断法》的出版文献并特别关注程序性权利，人们还是可以发现一些有关这些权利特定部分的存在和/或缺失，现有权利的不确定性和缺陷，以及对这些权利必要性的认知的元素。尽管人们普遍认为中国竞争法紧跟欧盟模式，但中国《反垄断法》在实际实施过程中反复出现的一些问题在欧盟却并不常见，而是由于中国的一般行政程序以及专门的竞争法行政程序中对程序性权利保护不足所造成的。这一差异不仅揭示了当前主要通过实体性规则的视角对欧盟和中国竞争法进行比较分析的局限性，也凸显出在竞争法语境下研究程序性权利的重要性。在本书中，欧盟竞争法指在欧盟层面上制定的竞争法规则。此外欧盟成员国还有各自的国家竞争法。在讨论欧盟竞争法和欧盟成员国竞争法之间的关系时，应注意竞争法的实体规则与这些规则的实施是不同的。本书汇集了多篇非常有学术价值的论文，可读性较高，且在我国属于前沿著作，不但能深化读者的认识，又可以使读者了解更多当下反垄断行政执法的学术现状和问题。

　　《横向指南》着重强调了这一问题：

　　“横向协议可能因此减少各方决策的独立性，进而使他们更可能协同其行为以实现共谋结果；如果各方在之前已经开始进行协同行为，那么横向协议也可能会巩固协同或允许他们达成更高的价格联盟，而使协同更容易、更稳定或更有效。”《横向指南》第3段。

　　因此，即便在中度集中的市场上，竞争者间的合作也有可能适用《欧盟运行条约》第101条第1款。当共谋行为极有可能对相邻市场产生有害的溢出效应而导致共谋结果的情况下尤其如此。

　　针对竞争者之间仅仅交换信息，尤其是对敏感的未来商业行为的披露，欧委会的执法立场也变得越来越严厉。

　　在欧委会2008年10月15日依据《欧共体条约》第81条（现《欧盟运行条约》第101条）作出的一项决定(Case COMP/39188—Bananas)中，香蕉进口商参了协同香蕉报价的卡特尔，欧委会据此对他们处以罚款。欧委会发现，进口商们提前公布对其商品的报价，并且会在确定定价前定期地电话沟通，讨论各自对价格趋势的判断以及是否计划维持、提高或降低报价。在Case T-587/08 Del Monte vCommission和Case T-588/08 Dole vCommission中，法院确认了定价前信息交换构成目的性违法。欧委会在其《横向指南》中声明，“竞争者之间交换有关未来产品定价或数量的个体化数据信息”

　　《横向指南》第74段。将构成“目的性”限制，因而被视作“本身”反竞争。

　　欧盟法院在其著名的TMobile判决中也强调：只要“信息交换——特别是涉及相关经营者进行调整的时间、程度和细节的信息交换——能够消除经营者间从事计划行为的不确定性”，

　　Case C-8/08 TMobile Netherlands and Others vRaad van Bestuur de Nederlandse Mededingsautoriteit,para 43则竞争者之间独立的信息交换可能被认定为触犯《欧盟运行条约》第101条的“本身”违法。在TMobile案中，荷兰电信运营商只曾在某一场合讨论过降价后付费手机合约经销商的酬劳标准。欧盟法院的分析思路似乎比欧委会的指南和执法实践更为严格。

　　但是，如果公司所作的单方面声明“确属公开” 确属公开的信息，指信息一般能被所有的竞争者和客户（就获取代价而言）平等地获取。能够从客户处收集到信息并不一定意味着该信息很容易获得。见《横向指南》第92段。，通常不应被认定为违反《欧盟运行条约》第101条。而欧委会在其《横向指南》中指出，如果一个声明作出后，紧接着竞争者也作出了类似声明，且有迹象表明该举动是为了达成协同，则有可能被认定为反竞争协议。《横向指南》第63段指出，“有时，比如一个声明作出后紧接着竞争者也作出了公开声明，不能排除有合谋行为的可能性。因为竞争者对彼此公开声明的战略回应（例如，这类回应可能涉及他们对自身先前就对手声明而作出的声明进行调整），有可能是为了就协同行动条件达成共识而采取的策略”。目前，欧委会正在研究，航运公司定期作出的涨价意向声明是否违反《欧盟运行条约》第101条。参见Commission press release“Commission opens proceedings against container liner shipping companies”,IP/13/1144 of 22/11/2013

　　2纵向协议

　　针对纵向协议，如果一份协议被视为《纵向指南》界定的代理协议，那么该协议中关于合同标的商品／服务的买卖限制条款不在《欧盟运行条约》第101条的适用范围之内。这是因为合同标的商品／服务买卖的商业风险与财务风险由被代理人承担。《欧盟运行条约》第101条的目的是确保协议不会通过对其他供应商或买方实施反竞争封锁的方式限制或妨碍竞争。过去，欧委会担心很多分销协议中的特定条款(例如独占地域)可能具有反竞争效果而阻碍内部市场的创设，因此曾对这一领域积极干预。

　　但后来欧委会逐渐放弃形式化的分析思路。修订后的有关纵向协议整体豁免的规定

　　Commission Regulation 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3)of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices,OJ L 102,2342010,p1参见Magdalena Brenning Louko,Andrei Gurin,Luc Peeperkorn and Katja Viertio“Vertical Agreements:New Competition Rules for the Next Decade”,Competition Policy Newsletter No 2-2010 和《纵向限制指南》Commission guidelines on vertical restraints,Brussels,10 5 2010 SEC(2010)411 final,OJ C130,19 05 2010,p 1 也反映出，欧委会对于某些纵向限制所造成的竞争风险

　　《纵向指南》指出，以下因素在判定纵向协议是否会造成《欧盟运行条约》第101条第1款中“可观的竞争限制”时尤其重要：①协议的性质；②各方的市场地位；③竞争者的市场地位；④产品买方的市场地位；⑤市场进入障碍；⑥市场成熟度；⑦贸易水平；⑧产品性质;⑨其他因素。参见第111～121段。《纵向指南》还讨论了特定形式的纵向限制所带来的竞争风险，包括单一品牌、排他性分销和选择性分销。更加宽容，同时也认识到需要应对分销产业（如网络销售）的新发展。

　　对于符合特定条件的纵向协议，欧委会予以整体豁免（有关《欧盟运行条约》第101条第3款中豁免标准和整体豁免的讨论，参见下文“豁免”）。只有当供应商在其销售合同标的的市场上的份额和买方在其购买合同标的的市场上的份额均不超过30%时，才能够适用纵向整体豁免。相比过去的整体豁免只考虑供应商的市场份额而言，这是一个重大改变。

　　这一变化反映出，欧委会对买方主导纵向限制所产生的风险有了更清楚的认识。竞争主管机关在研究用买方力量（通常在零售产业）对供应商施加反竞争限制的情况。

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