第一章
辩士出击
最佳会见与咨询策略
如果你担任了辩护人这个角色，当你辩护时，你会尽可能强有力地勇猛地为当事人慷慨陈词。但是你也有义务让他知道你作为一名偏见较少的顾问的最佳想法，以帮助他设想最理想的做法。
——沃伦?宾德
这一章是从美国开业律师的立足点来看待大多数问题的。
会见是律师借以理解当事人及其所带来的困难和问题的主要手段。
在咨询过程中，律师则帮助当事人决定如何处理问题。
会见和咨询本身就是解决纠纷的程序。例如，经过一次会见或者咨询，许多当事人就会放弃诉讼，或者决定求助于别的部门，或者延缓行动。再者，在会见和咨询的过程中，许多纠纷得以“变革”。有时，一个被错误解释的人际问题会改变成一个“法律”纠纷。而在别的时候，倒会出现相反的结果：当事人开始希望起诉，而后来认识到别的途径也许会更加恰当。
会见和咨询这两项活动各不相同，但又密切相关。在实际的法律实务中，这两个程序总是形影相随，并且通常是一个挨着一个。
一、为当事人的孩子把后院变得安全
哈罗德?伯曼，科罗拉多州惠灵顿市人，1933年毕业于哈佛大学法学院，随后成为全国有色人种促进会巴尔的摩分会的法律顾问。从1940年到1961年，他担任全国有色人种促进会的半自治的法律辩护和教育基金会的首席法律顾问。在此期间，他在最高法院为32件案子进行过出色的辩护，29个案子获得胜诉。他的最著名的胜利是在1954年布朗诉皮卡的教育局一案中取得的。
作为哈佛法学院的客座教授，伯曼一向乐于与未来的超级律师们分享他数十年的辩护经验和技巧。
1.“感觉就是事实”
在哈佛法学院的案例讨论课上，哈罗德?伯曼律师经常给学生们讲起他年轻时办过的一起案子。
1943年，刚刚开始执业律师生涯的伯曼为一个被控犯了强奸罪的年轻医生担任辩护。一个女子控告了医生，说他趁她丈夫不在的时候强奸了她，并且说这个医生给她看过病。伯曼和这位倒霉的医生谈了大半天，他只是反复对律师说，他确实与这个年轻女人有过“密切关系”，但那不过是迎合了这个病人表现出来的欲望，而那种欲望是“特别挑逗人的”。
哈罗德?伯曼律师听了医生讲的话之后，对这件事后来发展到女人告状的结果仍是百思不得其解。他无法理解为什么在那么高兴地通奸之后，女病人会认为有必要让警察知道这件事。于是，伯曼换了一种提问方式，向医生提出了最后一个问题：
“很长时间以来，这女人就是您的病人吗?”“不，我当时替一位度假的同事为她治病。”“她得的是什么病?”
“癫痫。”
“嗯?!”律师大吃一惊。
医生对他的惊异不理解，律师不得不提醒医生：所有法医学的论著都强调过，患癫痫病的妇女爱搞假控告。特别在性生活方面，她们往往为一桩臆想的强奸去申诉。
这位医生本来也是了解这一点的，但是他忘记了。只是被羁押几周之后，他才向精明过人的律师讲述了他所忽视的情节，而正是这一细节使他终于得到了释放。
案例课结束后，伯曼律师总会微笑地提醒每一位法学生：“千万不可忘记，许多委托人不善于为自己辩解，甚至最聪明的被告也会忘记强调那些可能使他们从本案摆脱出来的事实，或者忘记用不在现场的证明来证实他们无罪。应该指导他们，让他们思考，这是律师的责任。”
当一个专职人员——不管是律师、法律顾问还是调解员——会见一个当事人时，他有两个主要目的：挖掘情报以进一步理解问题，以及建立一种包含信任的融洽关系。
作为一名律师到底想要什么样的情报呢?
实际上，律师想要所有的他需要用来帮助当事人决定如何处理问题的情报。困难就出在决定什么是“问题”上。
伯曼律师喜欢举这样一个例子：你的一个新的当事人告诉你，他看到他的一位邻居开车撞在他停在自己房子前面的新汽车上，他找邻居说理，而邻居却叫他不要“胡搅蛮缠”。你的当事人得花估计1500美元来修理其车头挡板的损坏部分。他想要起诉。你迅速作出决定，认为可以确定案由的构成因素具有过失的性质。你也被告知，尽管是邻居关系，那位邻居已经参加了责任保险。
你获得了建议实施一个特定行为，比如向那位邻居或者他的保险公司提出正式要求的足够的情报材料了吗?换句话说，为了提出一个解决办法，你充分地了解了“问题”吗?你是准备好作出决定，认为你的当事人应该维护其法律权利，还是需要了解更多的情况呢?
这一情况涉及的问题也许会更多：
律师：您跟那位邻居是什么关系?
当事人：我们隔墙而住。
律师：你们过去有何种交往?
当事人：我们相处得不好。他养了一些狗，关在后院里，整夜整夜地吠叫。有时我朝它们扔锡罐头盒，这会使它们安静一阵儿。一天晚上，在我往他的院子里扔了一些罐头盒以后，他用猎枪朝我的房屋射击。
律师：您是说您的邻居朝你的院子开了一枪，以阻止你向他的狗扔罐头盒。那一定令人非常不快。
当事人：岂止令人不快，我为我的孩子担惊受怕，他们喜欢在后院里玩。但现在，我把他们关在房子里——事实上是关在房子的另一边，以避开我的邻居。
现在，“问题”看起来更复杂了。你还想知道更多的情况吗?
律师：您说您要起诉您的邻居，通过起诉，您想达到什么目的呢?
当事人：他的狗使我夜不成寐，他欠我的钱，他威胁我的家眷，我要这一切结束!
律师：听起来您想要他赔偿您的汽车损失，让他的狗安静以及停止打枪。
当事人：是的。
律师：我猜总的来说，您也想处理好您和您邻居关系上的困难和危险，您想这么办吗?
当事人：是的。
律师：很好，让我们探讨一下我们可以设法达到您的目标的各种办法。
有关案件的“事实”，你知道得越多，你就会有更多的机会来帮助你的当事人开辟解决他的问题的适当途径。对一名想尽力帮助其当事人的律师来说，伯曼律师有一句名言——“感觉就是事实”。
在会见中，感觉跟诸如损害的程度之类的客观事实起到同等重要的作用。在以上例子中，律师能够在对那位邻居起诉的过程中超越当事人的地位，并理解了一个潜在的额外利益——为当事人的孩子把后院变得安全。不理解这一利益，律师不可能帮助当事人获取真正需要的东西。
2.避免“不成熟评断”的三个阶段
对当事人的问题进行“不成熟评断”的危险，在以上例子中得到了充分的说明。在以下这一小节中，伯曼律师为旨在避免这一危险而设立的会见建立了一条系统途径。这显然不是会见的唯一途径，但却是许多哈佛法学生都发现十分有用的途径。
根据此途径，确定当事人的问题和法律地位的会见程序被分为三个阶段：
问题的初步确认阶段在这个阶段，律师请当事人对以下问题进行一个概述：导致这一问题的潜在交易，以及当事人希望得到的补偿。在这一阶段中，律师鼓励当事人以任何看起来轻松自如的方法来描述以往的情况。律师克制自己，不给当事人的陈述下达任何特殊命令，并允许当事人以放任自流的叙述方式进行陈述。律师只要求一个概述并克制住不问任何细节。
按年月顺序进行概要回顾阶段在此阶段，当事人被鼓励对隐藏的问题背后的过去交易按年月顺序进行一步一步地叙述——从他认为是问题的开端那一点开始叙述，然后一步步地前移，一直叙述到现在。在概要回顾中，律师并不需要对当事人在按年代顺序进行的叙述中所提到的各点进行仔细地斟酌。
理论启用与核实阶段在概要回顾阶段的尾声，律师对整个事情的经过在头脑中回顾一遍，以决定有哪些潜在的案由和潜在的辩护行为可能会用得上。律师运用他的法律知识有意识地问自己：“鉴于这些实际情况，所有的具有潜在运用价值的可行性法律理论有哪些?”
律师完成了试探性判断后，就开始了理论启用与核实阶段。在此阶段，律师进行仔细地审查，以决定在具有潜在运用价值的案由与辩护行为中，有多少是可行的。
这一审查，因其关系到任何一个特定的理论，目的在于找出是否有确定某些实体要件存在的事实，这些实体要件是提起具有潜在运用价值的案由与辩护行为所必需的，所以，如果一个被看作具有潜在使用价值的案由是一个违反合同的行为的话，那么律师的调查将致力于确定以下事实：协议的达成，原告的履约行为，被告的违约行为，损失。
理论启用与核实阶段是一个探究概要回顾所提示的特定法律理论是否真正可行的阶段。核实、提炼、排除和替代这一宗旨贯穿着整个阶段的始终。
为什么把确定当事人的问题和法律地位这一程序分为三个阶段?
在伯曼律师看来，这种划分的目的在于增加善于鼓励人的律师分析案件的透彻性，以防过早地决定什么是当事人的问题和该做些什么以解决当事人的问题。
在法律会见中，律师在情报不足的基础上进行案件分析是司空见惯的事。一个普遍的现象是对当事人希望得到的补偿没有进行初步的调查，听完当事人对问题的初步陈述后，律师没有进一步询问当事人要求办的事情，而自认为已经知道当事人希望得到什么样的补偿。
在这种主观看法的主导下，律师开始向当事人询问可能为取得自认为是当事人希望得到的结果所必需的情报。但是这种询问在很大程度上经常被证明是在浪费时间，因为所获取的情报跟当事人实际希望得到的补救没有什么关系。
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