《检察实务典型疑难案例参考·第六辑》：
笔者同意第二种意见，林某某构成集资诈骗罪。
从理论角度看，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪主要有六个方面的不同：
1.客体不同。刑法将犯罪客体分为一般客体、同类客体、直接客体，其中一般客体是从总体上揭示犯罪所侵害的社会关系的本质，同类客体反映的是某一类犯罪与另一类犯罪的差别，而直接客体反映的是具体罪名的特点。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都规定在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，即两罪的一般客体是一致的。然而，非法吸收公众存款罪在破坏金融管理秩序罪一节，其侵害的是国家正常的金融管理秩序；集资诈骗罪在金融诈骗罪一节，其侵犯的是复杂客体，但主要侵害的是他人的财产权利，因而两者不属于同类客体，这也是两个罪名在本质上的区别。
2.主观目的不同。综观刑法分则中侵犯财产类犯罪，犯罪构成中皆要求以非法占有为目的，集资诈骗罪也不例外，但非法吸收公众存款罪则无此要求，进而对于使用欺骗方法非法吸收公众存款的犯罪，如何正确认定非法占有的目的是区分此罪与彼罪的关键。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中列举了非法占有为目的的情形：（1）集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的：（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定为非法占有目的的情形。从上述情形可以看出，非法占有目的可以从三个方面认定：一是筹集资金的意图，看其是否有正当真实的集资用途；二是从集资款的使用情况，看其是否按照约定用途使用集资款，是否存在肆意挥霍或者不按约定用途使用的行为；三是从集资款的偿还情况看，有没有按照约定期限归还，是否存在卷款潜逃等行为。非法吸收公众存款罪是一种不合规定的融资行为，犯罪嫌疑人主观上并无非法占有他人财产的故意，因而客观上也不具备上述表现。非法占有的主观目的是两罪的重要区别。
3.形式要件不同。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了非法吸收公众存款罪的形式要件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。上述四个要件是并列的，在具体认定时缺一不可。集资诈骗罪没有统一的外在形式要件，犯罪客观方面形式各异，只抽象总结为虚构事实、隐瞒真相欺骗被害人，使被害人陷入认识错误进而处分财产。
4.犯罪分类不同。依据犯罪行为有无违反社会性、道德性，将犯罪行为分为自然犯罪和法定犯罪。自然犯罪是指那些违反人类道德、具有反社会性的行为。这种行为从根本上违反了人的本性以及社会公认的道德准则，因而无论在任何社会、任何政治制度之下，自然犯罪都被认为是犯罪行为，如杀人、盗窃、抢劫等犯罪。法定犯罪是指行为本身并不一定具有反社会性、反道德性，只是一国统治阶级根据自己的管理需要而在法律上规定这种行为构成犯罪，这种犯罪不具有稳定性，在某种社会环境下是一种合法行为，随着环境变迁又会变成一种犯罪行为。如污染环境罪、非法捕捞水产品罪，环境污染问题尚未出现之前，国家对污染行为并不以犯罪处罚，但随着环境问题全球化、严重化.法律才将污染环境纳入刑法的调整范围之内。集资诈骗罪属于自然犯，和诈骗罪是个别与一般的关系，侵害的是他人的财产权利。非法吸收公众存款罪属于法定犯，并非违反了人类公认的道德，而是国家出于金融秩序的管理的需要才将其规定为犯罪。
5.社会危害性不同。基于前者提到的犯罪分类，自然犯罪的集资诈骗罪危害性大于法定犯罪的非法吸收公众存款罪，这集中体现在构罪标准上。集资诈骗罪个人进行诈骗，数额10万元以上构成犯罪；单位进行集资诈骗，数额50万元以上构成犯罪。非法吸收公众存款罪中个人数额在20万元以上的构成犯罪，单位在100万元以上的构成犯罪。正确认定两罪，也是贯彻刑法罪责刑相适应原则的要求。
6.犯罪数额计算方法不同。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算；案发后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的应予扣除。
任何事物都不是绝然分离的，既有区别，又有联系。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪也不例外。司法实务中，最常出现的就是两个罪名犯罪构成要件的交织，给正确认定增加了难度。如非法吸收公众存款的过程中虚构事实、隐瞒真相，集资诈骗中又满足了非法吸收公众存款的四大形式要件。
随着市场形式的多样化，公众的投资理财意识逐渐唤醒，不再局限于传统的储蓄存款，股票、债券、基金等形式日渐流行。但我国金融市场实行许可准入，只有经许可的金融机构才可以进行吸收存款、发放贷款业务，个人或者单位进行此项业务属于违法行为，甚至可能构成犯罪。
然而，在现实生活中，各种投资公司层出不穷，挂着投资理财的名号，实为非法募集资金，相伴的此类纠纷日渐增多。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是实务中出现频率比较高的两种犯罪，正确区分两罪有十分重要的作用。
本案是典型的交织型犯罪，既使用了诈骗方法，又符合四大形式要件，焦点在于林某某的行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，以及犯罪数额如何认定。
前述提到了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪本质的区别在于行为人是否有主观占有的目的，以下从四个方面分析林某某是否存在非法占有的目的：
1.林某某公司的经营情况。经调查取证，林某某公司2009年起就严重亏损，背负巨额债务，公司已不具有开展正常业务的能力，且近几年也没有实际开展服装生产加工业务，以上事实有公司会计的证人证言、业务单位的证人证言、财务凭证、纳税资料、林某某的供述等可以证实。
2.林某某的集资意图。林某某在身负巨额债务的情况下，明知自己不具有归还的能力，仍虚构资金周转、还银行贷款、购买设备等事实，其主观上有非法占有他人财物的故意。
3.集资款的使用情况。林某某并没有按照约定的集资款利用方式使用，除部分归还本金、利息外，主要用于个人挥霍，购买房子、车辆、奢侈品等。从这一点来看，林某某根本没有返还集资款的意图。
4.集资款的偿还情况。林某某只偿还了部分集资款，截至案发前仍有大量集资款没有按期归还。
综上，虽然林某某的行为部分符合非法吸收公众存款罪的构成要件，但是其行为不仅侵犯了金融管理秩序，同时林某某对集资款有非法占有的故意，亦侵犯了他人的财产所有权，因而认定为集资诈骗罪更适合、更准确。
至于犯罪数额的认定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除，所以林某某集资诈骗的数额应为3576万余元。
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