讲解PPP主要法律问题，为PPP运作提供原理与实操的指导。对澳大利亚、巴西、智利、俄罗斯等十个国家的PPP运作经验进行比较研究，为PPP参与方提供有针对性的政策与项目设计指引。
本书分为三个部分：第一部分为PPP制度整体介绍，着重讲述了PPP模式中可能涉及的顶层设计、项目结构、采购流程、风险分配、融资结构等主要法律问题。第二部分从当今国际组织通用的原则和标准角度梳理PPP制度的重要内容，重点关注政府能力建设，通过制度构建提高政府项目管理能力。第三部分对澳大利亚、巴西、智利、俄罗斯等十个国家的PPP制度进行国别研究，详尽地介绍了各国PPP制度设计和相关配套规定。本书从宏观和微观角度对PPP模式相关的法律问题进行了详尽阐述和比较，提出了具有建设性的见解，旨在为实务工作者提供操作层面的法律指导，为我国PPP立法提供相关数据和理论支持。
第一章 政府和社会资本（PPP）法律问题概述
一、概述
（一）PPP概念初探
政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，PPP）模式目前已成为各国发展基础设施建设的主要方式。由于实践的差异，各国对PPP的具体界定没有统一的标准。究其本质，可概括为政府与社会资本之间在基础设施及公共服务领域建立的长期合作关系，并由社会资本承担主要风险与管理责任，根据履行状况获得相应报酬。基础设施包括社会性基础设施、[1]经济性基础设施[2]和政府基础设施，即促进社会、经济和政府活动开展的设施结构，但PPP项目服务通常不包括政府核心服务[3]和主要职能，以维护政府的行政整体性，保证政府的权威地位。各国根据自身的投资发展需求，通过行业或地域划分确定PPP模式适用的具体领域。
根据基础设施的状态，PPP项目主要可分为两类：绿地项目（greenfield project）和棕地项目（brownfield
project）。前者主要涉及社会资本对新建项目的融资、建造、运营和维护，如学校、医院和防护设施的建造;后者则主要强调将现存资产的升级和管理责任转移至社会资本。无论如何，两者都体现了PPP模式的特征——注重产出，即关注需求本身。
（二）PPP制度背景
基础设施建设不足是各国经济社会发展面临的一大障碍。尤其对发展中国家而言，基础设施服务质量低下，服务设施缺乏，使得居民生活受限。然而现实情况是，一方面许多国家面临基础设备覆盖率低、质量不合格以及可靠性低等问题，情况亟待改善;另一方面在政府尝试应对上述问题的过程中，却受到财政空间有限、管理能力不足等问题的掣肘，无法有效地提供满足其经济和社会发展的基础设施。在基础设施投资、建设和运营领域，世界各国面临的主要问题有以下几点：
1. 财政投入有限
基础设施投资作为公共投资的一部分，受到各国财政制度的约束，在财政资源紧张的大背景下，基础设施的财政投入被进一步压缩。目前，大部分国家在基础设施建设上的财政资金投入无法满足社会经济增长要求。2010年世界银行关于非洲基础设施的分析研究[4]指出，撒哈拉以南非洲地区国家每年的基础设施投资缺口为480亿美元;2013年亚洲开发银行的基础设施战略报告[5]表示，拉丁美洲每年须增加1000亿美元的基础设施投资以满足当地社会需要。基础设施领域的财政资金投入不足不仅制约了发展中国家的经济发展，发达国家的政府公共部门财政能力与基础设施投资需求之间的差距也愈加明显。[6]麦肯锡的调查报告显示，[7]2013～2030年，全球基础设施投资需求预计达57万亿美元，超过现有所有基础设施总值。
2. 项目规划能力欠缺
政府开展基础设施项目前，若未进行充分的政府部门内以及部门间的规划与协调，对项目缺乏全局性分析，可能导致项目物有所值评价低下，无法达到既定目标，浪费有限的资源。上文麦肯锡报告指出，若在开展项目时采用国际最优做法，可平均节省1/57的投资，即1万亿美元。从各国经验来看，由于缺乏相应的项目规划和分析，政府对基础设施项目的评估报告倾向于错误地分析项目收益、低估项目成本。牛津大学教授、大型项目管理规划专家弗林夫伯格（Flyvbjerg）的研究[8]显示，全球的公共设施项目中通常低估项目成本：就大型运输项目为例，在258项交通设施项目中，实际成本超过计划成本的28%，其中在欧洲和北美地区外的项目中，该数字高达65%;而对25个铁路项目的调查显示，政府对项目的交通流量预估值是实际流量的两倍。而在基础设施项目中普遍存在的权力寻租和贪腐行为更是加剧了这一现象，造成项目的整体成本被低估，政府在中远期承担了更大的风险。
3. 服务低效
受限于政府的能力、缺乏激励政策，政府提供的基础设施建设、运营和维护服务质量较差，服务效率及效益产出低。据上文世界银行的分析研究报告显示，撒哈拉以南非洲地区每年由于政府行政能力和效率低下而导致基础设施成本增加近60亿美元。
正是基于上述问题，传统模式无法满足现有基础设施发展需求，各国政府开始寻求开展基础设施建设的新模式，通过与社会资本建立PPP合作机制，建立风险共担、利益共享的机制，弥补基础设施投资缺口，同时优化项目结构、提高服务质量，实现更大的社会效益。与传统的财政投入为主导的基础设施投资管理机制相比，PPP模式有以下的优势：
首先，在PPP模式下，通常由社会资本主要负责项目的融资，极大减轻了财政负担。对于经济性基础设施，通过收取使用费获得项目收益，以项目盈利支付基础设施支出。且对采用现金收付制计量准则的政府而言，相比传统模式下须在项目启动时支付全部资本成本的做法，PPP模式中的支出产生于在项目全生命周期中的各个阶段，避免政府短期现金预算的限制。[9]
其次，在PPP模式下，经验丰富、水平专业的社会资本及项目债权人会从项目经济性角度出发，对项目进行分析、评估。尤其是项目融资的债权人，为了确保可预期的资本回报，通常需要进行全面的尽职调查，由此得出的项目评估结果往往更具客观性。项目如果不具有盈利性，将无法吸引社会资本和金融机构参与投资，这些不具有经济价值的项目被自动筛选淘汰。同时，社会资本自提项目可为政府提供有效的项目方案，弥补政府项目规划和设计能力不足的短板，为优化政府的管理和监督提供参考。
最后，相比传统模式下由政府建造、运营的项目，PPP模式中由具备专业知识和经验的社会资本负责项目的建造、运营和维护，可缩短项目时间，减少成本。这是因为在合同关系下，社会资本承担建造、运营和维护风险，履行绩效与项目收益直接相关，因而社会资本方在初期的评估更为谨慎保守，也更有自主性。澳大利亚的研究显示，PPP项目中，资金超支、超期的概率比传统项目低（详见表1-1，详见图书，此处略）。
鉴于上述优点，PPP模式为政府建设、运营、管理基础设施提供了新思路，并在短短几十年间就在全球掀起了社会资本投资基础设施的热潮。
（三）PPP国际原则和标准
尽管PPP模式可为政府和社会资本带来双赢的局面，但这有赖于科学的制度设计、严谨的结构安排、准确的专业判断以及紧密的多方配合。尽管世界各国的经济、政治和文化水平差异较大，制度成熟度各不相同，但在推行PPP模式中确有类似的经验和教训。根据各国实践，许多国际经济组织和国际金融机构提出了PPP模式的国际标准，供各国政府参考借鉴，也指导社会资本在全球范围内参与不同国家和地区的PPP项目。在项目实施过程中，不论是政府还是社会资本均需具备必要的职业能力，借鉴国际最优实践，遵循以下国际原则，以促进实现合作共赢。
1. 科学的政府决策
在确定采用PPP模式开展基础设施建设前，政府决策机关必须进行必要的可行性研究，基于成本效益分析，比较传统采购模式和PPP模式下的利弊损益。不可盲目迷信PPP模式的优势，而应该根据部门实际情况，综合考虑各方面因素，包括分析本部门是否具备开发PPP项目的能力、项目的资本吸引力、社会公众的回应和评价等。必要时，应获取独立专家的意见，进行部门间协商，以求客观分析项目并作出正确决策。
2. 合理的制度建设
严谨、科学的法律制度框架是PPP项目得以顺利实施的保证。公正、透明、合理的立法有利于吸引更多的社会资本投资，同时也可为项目开展提供准确的引导，降低交易成本。此外，开放的市场有利于资本流通，消除贸易限制，开放竞争，让市场竞争的结果惠及社会。废除繁文缛节、简化程序，提倡便民思想，有助于提高项目效率，减少资源浪费。倡导廉洁奉公、警惕权钱交易、提升政府的可问责性，减少寻租空间。
3. 不断提升的政府能力
为推进PPP项目顺利开展，政府部门需具备相应的专业能力，包括必要的法律、金融、技术和监管能力，以全面评估项目的可行性。因此，政府需配置相应的专门机构，明确分工，为PPP项目开展提供必要的技术支持。此外，加强政府部门间合作和联系，合理配置资源，为项目提供多方位的支持，既可减少项目实施中来自其他部门的阻力，也能增加相关政府的项目经验。
4. 有效的公私合作
PPP项目需要政府和社会资本间的全面配合，因而信息透明、沟通畅通是保证项目成功的必要因素。在项目采购过程中，政府保证社会资本方具有充分的知情权和参与权，参与竞争的社会资本也应向政府披露必要的信息。确定合作方后，政府应与中选资本方进行充分的沟通，以保证双方正确理解项目协议中的权利义务，避免不必要的争端。
二、各国PPP模式中的主要法律问题
（一）PPP制度框架及相关机构
1. PPP制度框架
少数国家的PPP制度中没有制定专门、统一的PPP立法，其中最常见的做法是通过政府与社会资本之间的项目协议直接规定收费及服务标准等问题。这种以项目为基础的松散的管理结构无须设立专门的政府机构对项目进行综合管理。该模式成功运用于法国及法语国家。如1995年塞内加尔的城区水资源特许、菲律宾的马尼拉水资源特许以及罗马尼亚的布加勒斯特水资源特许项目均是在无成文法的情况下实施的一次性PPP项目。除此以外，大部分成功开展PPP项目的国家均制定了相对完善的制度框架，为项目提供明确的法律依据。
PPP制度框架主要包括指导PPP项目实施的政策、程序、制度和规范，围绕项目的确定、评估、筛选、预算、采购、监管等方面明确规则。建立清晰的PPP制度框架体现了政府规范化开展PPP的决心，确保政府良好治理能力，更加合理地分配风险，增加公众的接受度，也对社会资本产生更大的投资吸引力。各国的PPP制度框架以不同的形式存在，最为常见的有PPP政策、PPP法律及PPP指导材料。
（1）PPP政策
一个国家的PPP政策通常就该国范围内PPP项目的目标、范围、执行原则、程序和规则进行详细的规定，以国家政策的形式规范PPP的发展，界定可适用的PPP模式、领域、规模和期限。如印度的《PPP国家政策》规定了常用的PPP模式包括BOT及其变型、BLT、OMT等，明确排除BOO和EPC（设计—购买—建造）模式。
（2）PPP法律
大部分国家均就PPP模式进行立法，出台了专门的PPP法律法规，根据形式不同可分为统一PPP法（包括特许权法、采购法）和部门特别法。
部分国家对PPP模式进行了统一的综合性立法，一般为该国的PPP法。由于不同国家对PPP模式的定义不同，
PPP法和其他相关法律如特许权法等在适用范围上各不相同。如巴西的PPP仅指涉及政府付费的项目，包括政府付费机制下的行政性许可项目和可行性缺口付费机制下的资助许可项目;纯使用者付费项目则属于特许权范畴，受特许法管辖。俄罗斯也对特许项目和PPP项目作了清晰的划分，在项目期间社会资本方对项目资产享有所有权的属于PPP项目，此外其他的项目均为特许项目;相应的在法律适用上，统一的PPP法——《俄罗斯联邦、地区政府和社会资本合作暨俄罗斯联邦特定法规修订法》专属管辖PPP项目，特许项目则受《特许权法》管辖。埃及制定了专门的《政府和社会资本合作法》，作为统一的PPP法，和通用性的特许类型立法、《招标法》互为补充;埃及PPP项目只受《政府和社会资本合作法》的管辖，不在该法管辖范围内的项目则依据《招标法》等法律开展。土耳其则主要根据项目开展模式区分特许和PPP，若以BOT、BO、BLT、TOR及其变型模式开展的项目属于PPP模式，根据对应的法律开展实施，其项目协议受私法调整;此外其他的政府特许项目仍属于行政行为范畴，以此签订的特许协议受行政法管辖。而在智利，所有的PPP项目均视为特许项目，特许被视为PPP的代名词，所有的PPP项目均由《特许法案》及其修正案管辖。
在制定统一的PPP法之前，各国在实践中一般通过行业特别法规定特定行业的政府与社会资本合作模式。以美国为代表的部分国家则采取分散立法模式，通过部门、行业特别法管辖特定领域的PPP项目，在国家层面则通过PPP促进法等立法提供补充和支持。当PPP法与行业特别法共存时，具体的法律适用有所不同。如埃及的电力、火车、机场、公路等领域均制定了行业特别法，在开展上述领域的PPP项目时，需要遵循行业特别法的具体规定，而排除适用统一的PPP法。印尼也分别制定了PPP法和行业法，各行业法规范了本领域内服务、设备的监管、资格许可等事宜;各部门也可根据发展需要开展建设、服务项目，但仅有符合国家投资发展需求、满足相关指标的项目才能被国家开发计划署（BAPPENAS）纳入PPP发展计划;纳入PPP发展计划的项目不仅需要遵循PPP法，还应遵守项目采购部门制定的行业法规。俄罗斯各行业部门也出台了特别规定，对特许项目或PPP项目进行了本领域的特别规定。印度除《PPP国家政策》外还出台了各行业规范，主要规定了本领域的相关规定及主管部门的法定职能，构成对《PPP国家政策》的特别补充。
为保证项目采购程序中的充分竞争，项目的采购通常需要通过招标形式开展，如印度的PPP项目采购均需要经过招标程序;但特殊情况下也可采取其他形式，如印尼的电力部门中，向可再生能源发电厂、坑口电厂采购电力，或处于供电荒时期的电力采购无需通过招标程序，对于涉及国家安全、国家秘密的情形，也可采用限制性采购或磋商性谈判采购。
（3）PPP指南
部分国家通过发布手册、指南及其他工具来指导PPP实施，具体形式较为灵活，内容通常较PPP政策或法律更为详细，操作性和指导性更强。PPP指南可随着发展逐渐演化为正式的政策或立法，其中典型的为澳大利亚的PPP指南，该指南包括PPP国家政策框架、PPP国家指南以及七份具体的指导文件，分别就采购方式分析、从业者指导、社会性基础设施的商业原则、公共部门参照值、净现值计算、各辖区标准和经济性基础设施商业原则提供了详细的指导。
2. PPP机构设置
PPP项目的成功建立在大量专业技术的支持上。因而，负责项目的政府部门及其职员需要正确理解项目的目标，具备必要的经济和财务知识，拥有采购与合同管理的知识以及与社会资本沟通的能力。为实现该目标，政府部门可聘请外部专家提供咨询意见，或请求其他部门予以支援，开展部门间合作。通常PPP制度较为成熟的国家均在中央一级政府下设立了PPP中心（PPP
Unit/Cell），中心由具备相关行业领域经济、政策、融资和法律专业知识的人员组成，为政府和社会资本开展PPP项目提供技术支持。
（1）PPP中心
PPP中心是政府开展PPP项目的智囊团。PPP中心不仅可制定相关的PPP政策和流程，提高政府部门的项目参与和管理能力，还需协助政府识别项目、完善项目设计、提供技术支持，为政府提供咨询意见或直接参与项目的审核。
PPP中心的结构和法定地位视各国的PPP政策不同而有所差别，通常设置在部委或内阁部门下，以财政部居多。也可设置在具体进行项目采购的政府部门下，为本部门PPP项目的开发、采购和管理提供技术支持。表1-2（略，详见图书）列举了部分国家的PPP中心概况。
（2）审核监管机构
为确保项目实现既定目标，提供充分的物有所值，政府部门在开发PPP项目时，需设置不同的关卡，对项目方案进行严格、谨慎的审核。在该过程中，财政部门因其对政府资源具有控制权、对经济和财政政策具有主导权，通常占据主导地位。此外，规划部门、检察机关、审计部门对项目审核监管均发挥着重要的作用。项目分析规划权和项目审批权可以进行区分，后者权一般由内阁或内阁级别的委员会、财政部门享有。如智利的国家规划局有权对PPP项目的经济分析进行审查和批准，总统和财政部对项目具有最终审批权。
PPP项目的政府合作方一般需接受审计，审计由独立审计主体完成，以确保政府对PPP项目的良好管理。审计主要可分为两类：合规性审计和绩效审计。前者主要包括审计政府财务报表及决策程序的规范性，后者则针对项目履行情况、物有所值评价进行调查，评定政府的效率和效益，并为立法机构和主管机关提供审查依据。审计机构无权也无义务对项目公司进行审计，但有权获得项目公司的有关信息。
除上述政府机构外，一国的国会或议会等立法机关也可参与到PPP程序中，其权限包括设定PPP制度框架、设置PPP财政限额、批准PPP项目、审查PPP项目报告等。如澳大利亚维多利亚州议会下公共账户和评估委员会负责审核维多利亚州的PPP项目，包括风险分配、责任义务分配、公共利益保护、物有所值及经济效益等内容，强化PPP管理。
（二）PPP项目采购法律问题
项目采购流程是PPP项目开展的关键环节，也是决定项目能否成功的重要步骤。设置清晰、合理的采购流程可识别最优的社会资本合作方，确保项目目标的实现。标准的采购流程通常包括以下步骤：
1. 项目识别
PPP模式是政府进行公共投资的形式之一，因而PPP项目大部分也是从众多的政府投资项目中筛选出来的。因为不是所有的公共投资均适合采用PPP模式，政府需根据中远期发展投资计划，对部分或全部公共投资项目进行审查，从中确定符合PPP模式的项目，即采用PPP模式具有更大的物有所值评价的项目。不同的国家识别潜在PPP项目的具体方式有所不同。智利的所有公共投资项目均需由国家规划局开展成本效益分析，符合收益回报率要求的列为公共投资项目，并从中筛选识别PPP项目;在澳大利亚，通常在公共投资项目预算完成并获批准后筛选PPP项目，若公共投资项目被确认为PPP项目，则其预算相应地转移到PPP项目下;而在韩国，需进行严密的预可行性分析和技术分析，并作为PPP项目审批程序的一部分。
许多国家允许、鼓励社会资本自主提议项目，由社会资本向政府主管部门提出具有良好投资前景的项目方案。政府经过审核批准将其列入开发计划中。出于对项目发起人的奖励，不同国家均规定了自主提议项目发起人的优惠政策。如印尼政府在公开竞标过程中给予发起人不超过10%的额外加分，在其他参与者提供的条款更优的情况下，赋予其修改申请方案的权利，若最终落选，可将开发方案中的知识产权出售给中选社会资本或政府，从而获取一定的项目开发费;韩国则规定最初的发起人可获得5%的加分，若无第三方参与采购，则由发起人获得合作资格，若发起人落选则可获得适当补偿。
……
第一章 政府和社会资本(PPP)法律问题概述 001
一、概述 003
二、各国PPP模式中的主要法律问题 008
三、小结 030
第二章 PPP国际组织标准概述 037
一、概述 039
二、主要国际组织标准原则 041
三、小结 053
附件：OECD对各国PPP制度发展程度的评级标准 056
第三章 澳大利亚PPP相关法律问题研究 059
一、概述 061
二、澳大利亚PPP法律概况和主要政策 063
三、澳大利亚PPP项目程序及项目协议 064
四、澳大利亚PPP其他相关法律 071
五、澳大利亚经典PPP案例 079
六、小结 081
附件1：采购决策——β值(Asset Beta)范围 085
附件2：系统风险溢价分配表 086
第四章 巴西PPP相关法律问题研究 087
一、概述 089
二、巴西PPP法律概况 090
三、巴西PPP项目程序及项目协议 092
四、巴西PPP其他相关法律 095
五、小结 105
第五章 智利PPP相关法律问题研究 111
一、概述 113
二、智利PPP法律概况 114
三、智利PPP项目程序及项目协议 116
四、智利PPP其他相关法律 121
五、小结 127
第六章 俄罗斯PPP相关法律问题研究 131
一、概述 133
二、俄罗斯PPP法律概况和主要政策 135
三、俄罗斯PPP项目程序及项目协议 139
四、俄罗斯PPP其他相关法律 145
五、小结 152
附件：俄罗斯《特许权法》和《PPP法》的具体适用 157
第七章 土耳其PPP相关法律问题研究 159
一、概述 161
二、土耳其PPP法律概况 163
三、土耳其PPP项目程序及项目协议 167
四、土耳其PPP其他相关法律 171
五、小结 178
第八章 埃及PPP相关法律问题研究 183
一、概述 185
二、埃及PPP法律概况 187
三、埃及PPP项目程序及项目协议 190
四、埃及PPP其他相关法律 193
五、小结 200
第九章 印度PPP相关法律研究 205
一、概述 207
二、印度PPP法律概况和主要政策 208
三、印度PPP项目程序及项目协议 211
四、印度PPP其他相关法律 217
五、小结 225
第十章 韩国PPP相关法律问题研究 229
一、概述 231
二、韩国PPP法律概况和主要政策 232
三、韩国PPI项目程序及项目协议 236
四、韩国PPI其他相关法律 240
五、小结 246
第十一章 印度尼西亚PPP相关法律问题研究 251
一、概述 253
二、印尼PPP法律概况和主要政策 255
三、印尼PPP项目程序及项目协议 258
四、印尼PPP其他相关法律 262
五、小结 271
附件1：印度尼西亚PPP项目采购程序类型一览表 276
附件2：外商投资限制行业(负面清单) 277
第十二章 美国PPP相关法律问题研究 279
一、概述 281
二、美国PPP的发展历程 284
三、美国典型PPP项目分析 289
四、美国PPP项目涉及的主要法律问题 291
五、小结 306
附件：《美国保障性住房中的PPP模式》 312
