总序
法律与道德风险的赛跑
——《法律与金融译丛》总序
从“监守自盗”到占领“华尔街”
笔者写下这番文字的时候，在数十年来一直被奉为全球金融中心的纽约，一场声势浩大的“占领华尔街”（Occupation of the Wall Street）运动正愈演愈烈，并迅速蔓延了华盛顿等数个大中城市。在这场始于2011年9月17日的大规模示威游行中，上千名示威者通过互联网组织起来，聚集在美国纽约曼哈顿，试图占领华尔街，有人甚至带了帐篷，誓言要长期坚持下去，直至把华尔街变成埃及的解放广场。
示威者的抗议矛头直指华尔街贪婪成性、金融系统弊病丛生、政府监管不力等诸多社会问题。
世间万物竟有如此关联？此番景象，令笔者联想起2010年度奥斯卡最佳纪录片《监守自盗》（Inside Job）。该片片尾有一段旁白：“他们会告诉我们，我们需要他们；但他们的所作所为，复杂而难以理解；他们承诺这一切都不会再来，但他们仍会投入数十亿美元来抵制变革；改变这一切并不会太容易，但至少有一些东西，值得我们通过奋斗去争取。”这里所指的“他们”，正是华尔街，正是美国金融公司的高管们。
难道正是这段旁白，激发了美国民众“为权利而斗争”的理想和愿景？笔者宁愿相信其中必有关联。《监守自盗》通过对金融业者、政府高官、知名学者等的深入调查和访问，揭露了业界贪婪、政治腐败、监管乏力、学界无良等金融危机的四大元凶。虽然囿于访谈的限度以及影片剪辑者对受访者回答的重新组织，该片传递的信息具有一定的片面性。但无论如何，这都是一部非常成功的纪录片，它不仅深刻地揭示了金融危机爆发的根源，而且其图文并茂、深入浅出的叙事风格，使其同时成为一部普及金融市场基础知识的良好教材。
贪婪至上？
对于金钱，美国纽约华尔街乃至全球金融高管欲壑难填，这已是不争之事实。
2008年金融危机爆发以来，在全球范围内，金融企业高管的薪酬之高，引发了政府和民众的广泛愤怒。据《纽约时报》报道，2008年全年亏损270亿美元的美林证券在被美国银行并购前，向高管仓促派分了40多亿美元的“红利”。美林证券首席执行官肯尼思·刘易斯2007年薪酬高达2000万美元，2008年亦有575万美元的收入……2008年美国华尔街金融企业的员工获得了总额高达184亿美元的分红，相当于2004年金融业鼎盛时期的水平。斯时正准备实施经济“大输血”方案的美国总统奥巴马拍案而起，公开抨击华尔街金融高管“可耻”和“极端不负责任”，并于2009年2月4日宣布，得到政府资金救助的美国金融公司的高管工资将受到限制，最高年薪不得超过50万美元，同时还要对这些高管进行多项审查。类似地，2009年2月9日，时任英国首相的布朗（现已离任）表示，必须扫除金融业高管拿高薪的“传统”。一时间，在世界范围内，金融企业高管的限薪风潮可谓“山雨欲来风满楼”。
然而，三年之后呢？似乎一切都没有改变。
2011年10月3日，我国央视财经频道推出“金融危机三周年”系列访谈节目，提供了一系列令人瞠目的数据：
2010年，欧美15家最大金融机构的首席执行官薪酬排名中，摩根大通银行首席执行官吉米·戴蒙以近2100万美元拔得头筹。相比2009年，增长了14倍多。高盛的首席执行官布朗·克菲的年薪从2009年的86.3万美元，增长至1410万美元。在英国，巴格莱银行、汇丰银行、劳埃德银行和苏格兰皇家银行共同向首席执行官发放超过2600万美元的现金与股票奖金，这与2009年形成鲜明对比。当时这四家银行的首席执行官纷纷拒领奖金，以平息公众与政界的愤怒情绪。2010年，欧美15家最大金融机构首席执行官的平均薪资大张36%，达到970万美元，而这15家最大银行的平均收入只增加2.9%。
为什么这些银行家们贪婪成性？除了他们自认为远比一般人聪明，理当获取高薪之外，对于金钱的病理性追逐，也是重要成因。美国臭名昭著的内幕交易案件主角之一伊文·博斯基甚至在加州大学商学院的毕业典礼上说：“贪婪好（greedy is good），而且我还想告诉大家，贪婪有益健康。你可以非常贪婪，同时还自我感觉良好。”
在《监守自盗》中，麻省理工大学的一名教授称，神经学家和病理学家曾经对金融企业的某些高管进行测试，让他们参与以金钱作为奖赏的游戏，当受试对象赢钱时，大脑做出反应的部位与吸食可卡因时做出反应的部位一模一样。更为荒唐的是，国际货币基金组织的执行董事Dominique StraussKahn称，他参加了一个由当时的财政部长保尔森主持的晚宴。在宴会上，诸多投行的大佬们居然说，“我们确实太贪婪了，这是没有办法的”，然后转向保尔森，“你本应当实施更有力监管的，因为我们控制不了自己的贪欲”。然而，当真正要加强监管时，他们却又竭力反对。
投行高管所获得的巨额收入，除了来自于薪金、期权等渠道之外，还有相当部分来自其内幕交易等不当行为。而在贪欲的驱使下，他们并不以违规为耻。在《监守自盗》中，面对国会“为什么一边私下大骂金融衍生产品是狗屎，另一方面却公开向客户大力推荐并销售这些有毒产品”的质询时，高盛等投行的高管窘态频现。事实上，由于学理及法理认识的错误，美国投行的内幕交易由来已久。
1930年以前，美国并没有正式的法律来禁止内幕交易。当时的华尔街居然流行这样一句投资格言——“内幕交易是投资制胜的唯一法宝”。而当时在学术界，对于内幕交易危害性的认识也远未达成一致。著名的法学教授亨利·曼尼（Henry G.Manne)还发表了“为内幕交易辩护”一文，试图通过以下逻辑为内幕交易正名：其一，任何依赖信息的市场均存在内幕交易；因而，对证券市场内幕交易大加指责，是对市场规律的不理解。其二，内幕交易是补偿企业管理人员的有效途径，因为内幕交易回报直接又迅速，比其他激励措施更加有效。他甚至宣称，如果没有内幕交易，公司系统将不复存在。其三，内幕交易复杂而隐蔽，禁止内幕交易花费巨大且收效甚微，以至于经常得不偿失。从各国的实践来看，内幕交易往往禁而不止。
在那个股市狂飙的疯狂年代，对于内幕交易，更有人试图以“零和游戏”逻辑为其开脱罪责。他们引用凯恩斯在《就业利息与货币通论》中的言论称，从事职业投资，就好像是玩“递物”或“占位”等游戏，谁能在音乐终了时，把东西递给邻座或者占到一个座位，就是胜利者。与之类似，在内幕交易中，有人获利，有人受损，其结果只是造成了社会财富的转移，而就整个社会而言，得失相抵，并没有任何损失发生。
然而，这种怪诞论调的支持者却刻意回避一个关键的细节，那就是内幕人员总是可以在激战中取胜，因为他知道音乐的节奏、音乐开始和终了的关键时点。对此，美国证券法权威路易斯·罗斯（Louis Loss）教授曾经以打牌作喻：“假如游戏规则容许某人在牌上作记号，那么还有谁愿意继续玩这种游戏呢？”
曾参与过俄罗斯、乌克兰、印尼等国证券法改革的美国斯坦福大学法学院教授伯纳德·布莱克（Bernard Black）教授认为，强有力的证券市场必须具备两个首要条件：其一，投资者可以公平地获得赖以评估公司价值的信息；其二，投资者相信公司的内幕人员不会骗走他们的投资。而内幕交易恰恰从根本上侵蚀并摧毁着证券市场的这两块基石：信息机制和信任机制。
残酷的现实，使为内幕交易正名的论调显得苍白无力。1929年股市大崩盘及经济大萧条的严重影响，迫使美国国会制定了《1933年证券法》及《1934年证券交易法》，确立了反欺诈规则，其中最为著名的是规定短线交易禁止条款的Section16(b)。1942年，美国证券和交易委员会 (SEC)根据证券交易法的授权，制定了10b－5规则，以兜底性条款的形式，发展出了禁止内幕交易的含义和基础，使之成为美国内幕交易法律中最重要的规则。
然而，即便法有明文，内幕交易每天仍在上演，只不过是其形式有所变化而已。历史总是镜鉴，但历史也总是在重复自己。
华尔街的华盛顿？
2011年10月3日，央视财经频道《金融危机三周年》节目，播出了对诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨的采访。斯氏直接指称，在这场金融危机中，金融业者绑架了政府。美国政府为了挽救经济，向银行投入了巨资，但这些钱被银行家们当做薪水和奖金瓜分掉了，而没有像政府希望的那样，把这些国家的钱，贷给一些苦苦挣扎的中小企业。而两年之后的2011年，斯蒂格利茨仍然认为，银行太大而不能倒（too big to fail）的问题，比危机前更严重。银行更大了，有了更多的风险。而且银行家们知道，一旦出了问题，政府会来救市。这大大强化了其赌博心理。
与此同时，斯蒂格利茨称，许多金融业者在华尔街挣到大钱之后任职华盛顿，并对立法施加影响以放松监管，然后又到华尔街去赚更多的钱。他甚至称，美国政府是华尔街的政府。的确，众所周知的事实是，在美国的政治生态中，拥有投行背景的人粉墨登场，进入财政部、美联储、货管局、证交委、总统经济顾问班底等的事例，可谓层出不穷。
《监守自盗》为斯氏的上述言论，提供了两个注脚：其一，1981年，里根总统委任美林投资公司的首席执行官Donald Regan担任财政部长。此后，在金融机构和经济学家游说下的政府，开始了为期三十年的放松管制政策。1982年，里根政府放松了对储蓄信贷公司的管制，允许其用存款进行风险投资，这些都为华尔街赚得盆满钵满奠定了制度基础，但却使大量的储蓄信贷公司走向破产。其二，小布什委任高盛CEO亨利·保尔森担任美国财政部长。从表面上看，似乎微薄的政府收入很难令日进斗金的保尔森满意，但事实上，担任财政部长却是其毕生最重要的财务决定。保尔森必须卖出其持有的价值4.85亿美元的高盛股票，由于老布什政府时期通过的法律，保尔森无须为此缴税，这为其节约了5000万美元。
彼时，保尔森还声称要比前任秉持更高的道德标准，在任内避免与高盛管理层紧密接触。
然而，据《纽约时报》报道，自2008年金融海啸爆发以来，保尔森却与高盛总裁布兰克费恩频密接触，并以与高盛商讨非常重要事宜为由，要求取得道德豁免权。2008年9月17日下午，他取得了白宫法律顾问和财政部发出的道德豁免权。自2008年9月16日开始，华府同意贷款850亿美元于美国国际集团(AIG)，部分款项用做偿还予高盛。当天保尔森便接到布兰克费恩来电，翌日保尔森更五度致电布氏，后者向保尔森谈到雷曼兄弟伦敦业务陷入困境及货币市场的混乱。在从2008年9月16日起的一周内，两人通电话达24次，远多于保尔森跟其他华尔街大行的通电次数。而保尔森的日程表更显示，在2007~2008年取得道德豁免权前这段期间，保尔森与布氏通了26次电话，难免令人产生私相授受的疑窦。
裙带关系、政治献金，就像幽灵一样，一直游走于华尔街与华盛顿之间。
据《监守自盗》称，1998年至2008年间，美国金融业耗资50亿美元，用于国会游说和政治捐助。金融危机爆发之后，金融业雇用了3000多名政治游说者，平均每个国会议员要对付5名。
一名“占领华尔街”示威者称，“在美国，1%的富人拥有99%的财富。我们99%的人为国家纳税，却没有人真正代表我们。华盛顿的政客都在为这1%的人服务。”此番话语虽过于偏颇，却也道出了诸多隐情。
以美国证券交易委员会为例。在SEC与华尔街之间，有一扇“旋转门”（revolving door），连通了市场的监管者与被监管者。这扇“旋转门”经常被用来解释为什么SEC雇员对于调查证券市场的不当行为缺乏热情。华尔街高额的薪酬对于SEC雇员、特别是那些背负着沉重的学生时期贷款压力的年轻雇员来说，有着难以抗拒的吸引力，后者往往将供职SEC作为一个临时的跳板。 Eric W.Bright,Letter to the Editor,“ It Isnt Surprising That SEC Missed Madoffs Scam”, Wall Street Journal,2008年12月23日第A12版。
现在，SEC的许多职员都注重最大化其在法律圈子中的执业声望，以谋求通向市场和业界的退路。例如，近年来，SEC执法部门的领导层与业界的双向流动极其频密。 如SEC执法部总监琳达·汤姆森(Linda Thomsen)此前在Davis Polk & Wardwell律所供职，2009年辞职之后仍回原律所工作。琳达·汤姆森的继任者斯蒂芬·M.卡特勒（Stephen M.Cutler）在离开SEC之后，很快就担任了JP摩根的执行总裁。类似的情形还包括SEC的执法总监理查德·沃克（Richard Walker）现任职德意志银行（Deutsche Bank）总法律顾问；威廉·R.麦克卢卡斯（William R.McLucas），现任职 WilmerHale’的证券部主管;欧文·波莱克（Irving Pollack）,SEC执法部的首任总监，现供职于 Fulbright & Jaworski律师事务所。数据表明，SEC过去19任执法总监中，只有斯坦利·斯波金（Stanley Sporkin）后来选择了出任公共职位，担任了中情局的总法律顾问和联邦法官。此种裙带关系，使业界巨头往往能够左右SEC的行动。例如，摩根·斯坦利就成功地限制了SEC对一家名为Pequot的资本管理公司的内幕交易案的调查。 http://finance.senate.gov/press/Gpress/2008/prg100708.pdf (stating that SEC officials “conducted themselves in a manner that raised serious questions about the impartiality and fairness” of the Pequot investigation).
总之，近年来华尔街高管薪酬的大幅飙升对于SEC的监管激励，带来了不可忽视的负面效应：其一，SEC雇员频频跳槽业界，使SEC因缺乏拥有长期工作经验的雇员而对复杂金融工具之监管欠缺必须的智识和经验；其二，由于SEC雇员对复杂的金融工具欠缺研究，他们为累积工作业绩，就倾向于促成案件的和解，或者对那些不需要花费大量时间和精力的案件进行选择性执法。凡此种种，无不降低了SEC的监管强度，侵蚀了保护投资者的监管资源。
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