第一编法理学
导论：法理学的框架及结构
第一讲法的概念与本质
本讲内容属于法理学最基本的理论，在司法考试中每年均有涉及，在选择题中直接考查的分值为2分左右；但论述题、简论题往往会用到本讲的理论，因此需要重点学习。2016年备考需要重点掌握的考点有：实证主义与非实证主义的区别、法律的社会性和物质制约性、主要法学流派的观点。
一、法的概念的争议
【思维导图】
“什么是法？”这是最根本的法律问题。因为法的概念不同，导致了法律的范围不同，进而导致我们要遵守的“法”也是不同的。有些法虽然是国家制定的，但违反人类道德（例如希特勒时期的《种族法》宣扬种族灭绝），那它还是不是法？或者说，如果你按照这种规定实施了种族灭绝行为，那么你要不要承担“法律责任”？答案取决于什么是法。
整体而言，关于法的概念有两大立场：“实证主义”和“非实证主义”。二者分类的依据是：是否认为法与道德之间有本质、必然联系。
（一）实证主义法学派
1基本立场。
实证主义法学派认为，法律和道德在概念上没有本质或必然联系，或者说，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”之间没有概念上的必然联系。
按照这种观点，人们只需要遵守“实然的法律（即实际存在的法律）”，而不需要遵守“应然的法律（即道德的应然要求）”。因此，即便某个实际制定出来的法律违反了道德，人们仍然需要遵守。“恶法亦法”即是这个意思。
2具体种类。
（1）以“权威性制定”作为定义法的首要因素。即只要是由有立法权的机关制定的特定规则都是法律，不管它是否违反道德。这是分析法学派的基本观点，代表人物有奥斯丁、哈特和凯尔森。
（2）以“社会实效”作为定义法的首要因素。即只要某种规则在社会中实际有效，它就是法，而不管它是不是权威机关制定的，也不管它是不是违反道德，这是社会法学派的基本观点，代表人物有埃利希、庞德。
（3）还有些法实证主义者，将“权威制定”和“社会实效”结合来定义法的概念，即只要是由立法机关制定，并且在社会中实际得到人们的遵守，这就是法。
（二）非实证主义法学派
1基本立场。
非实证主义法学派认为，内容的正确性（即道德）是法的必要因素。因此，如果某个法律违反道德，那它就不是真正的法，人们违反它并不构成“违法”。“恶法非法”即是这个意思。根据非实证主义的立场，前述的希特勒《种族法》违反道德，因此不是真正的法，可以不遵守。
2具体种类。
（1）自然法学派主张，内容的正确性是法概念的唯一要素。
（2）综合法学派主张，内容的正确性、权威制定以及社会实效，都是法概念的必备要素。
【例解】实证主义和非实证主义由于立场不同，导致在特定案件中的结论也是不同的：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，昏倒在地。张某将赵某扶进自己的汽车，闯过三个红灯，将赵某及时送到医院抢救。对于张某闯红灯的行为是否处罚？交通警察面临两种选择：
（1）实证主义立场。依据我国《道路交通安全法》第90条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”对张某进行处罚。
（2）非实证主义立场。张某虽然违反《道路交通安全法》，但由于其目的是为了挽救人的生命，是高尚的道德行为，因此，对张某不进行处罚。
【例1-1】(2013年•卷一•88题)关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：答案：C。非实证主义法学包括自然法学还包括综合法学。A正确：实证主义认为实定法与道德（应然法）无本质必然联系；B正确：综合法学派就没有排除实效和权威制定，排除实效和权威制定的仅是自然法学派；D正确：根据是否与道德有必然联系，才能将实证、非实证区分开来。
A实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来
二、西方主要法哲学流派
西方存在众多的法哲学流派，这些流派从不同角度探讨了“法律的本质”，为人们展现出“法律的多面性”。这也表明，在法理学看来，在疑难案件的裁判中，并不存在“唯一正确的答案”，因为不同的法学流派有不同的观点，学派立场不同，答案也会不同。
2016年备考，考生除了掌握上述自然法学派、分析法学派、社会法学派的基本观点外，还需了解功利主义法学派和历史法学派的观点。
1功利主义法学派。功利主义法学派的核心观点是：人们有“趋乐避苦”的本能，因此法律制度要符合这种本能，增加人们的“快乐”，减少人们的“痛苦”。按照该学派的观点，如果为了挽救10个人而杀掉1个人，就是合法的。
2历史法学派。历史法学派的核心观点是：“民族精神”才是法律的本质，法律制度必须依据“民族精神”来设计。该学派对后世的社会法学派（强调习惯法）有重要影响。
【例1-2】(2013年•卷一•53题)一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的？答案：CD。B选项表述正确是因为：一命换多命是以一份“痛苦”换来了多份“快乐”。D选项表述错误是因为：不同的法学流派有不同的立场，立场不同导致案件结果可能不同，因此，案件中特别是疑难案件中往往不存在“唯一正确的答案”，例如该案如果按照自然法学派的观点：“生命权都是平等的，不得进行数量比较”，那么“一命换多命”的做法并不符合“自然法学派”的观点。
A其他四人侵犯了摩尔的生命权
B按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的
C五人之间不存在利益上的冲突
D从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案”
三、马克思主义论法的本质
【思维导图】
（一）第一层本质为法的正式性
法的正式性也叫做法的官方性、国家性，是指法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的、正式的、官方的行为规范。
（二）第二层本质为法的阶级性
法体现的国家意志不是全部社会成员的意志，而是统治阶级意志。
【命题分析】针对阶级性，考生需要注意以下问题：
1这种意志仅具有表面上的公共性、中立性，不能把统治阶级意志等同于“公共意志”；
2这种意志是统治阶级的整体意志，它不是个别意志的简单相加；
3统治阶级在进行利益衡量时，会考虑被统治阶级的利益，但最终的结果——法律，只能是统治阶级意志的体现。
（三）法的本质最终体现为法的社会性
大部分法学家都承认，法的内容受社会因素制约；马克思更进一步地看到：在这些社会因素中，最根本的社会因素（或者说最终决定力量）是社会物质生活条件。
正是在这个意义上，马克思说：“国家不是在创造法律，而是在表述法律”，即国家只不过是把“社会需要”上升为“法律规定”。
【例解】伴随着市场经济的发展，出现了企业的垄断行为，为了对此规范，要制定专门的《反垄断法》；也就是说，国家之所以规定《反垄断法》，是因为“社会中出现了垄断企业”，社会经济的发展对国家立法提出了这种需求。
【命题分析】针对社会性，考生需要明确的是，马克思法学派与其他法学派的根本区别不在于：是否承认社会是法律的前提与基础，而在于：是否承认物质生活条件对法律的根本决定作用。
【例1-3】（2007年•卷一•1题）马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？答案：D。A选项，根本区别在于“是否承认物质生活条件的根本决定作用”；B选项，是统治阶级意志的体现；C选项，法律内容的决定性要素是物质生活条件。
A强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别
B法律在本质上是社会共同体意志的体现
C在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定
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