《中国决胜WTO官司的理论及诉讼技巧研究》:
令人迷惑不解的是,专家组在2009年的中国知识产权案的审理中,又回归到起初的规则。中国在本案中指出,美国没有就中国的知识产权保护确立初步证据案件,表明美国没有完成其举证责任。因此,中国作为应诉方没有举证义务使美国的诉求得以继续。专家组在解释中援引了上诉机构在美国博彩案中的观点,坚持了上诉机构起初确立的专家组在确定初步证据案件使举证责任转移时,应依据起诉方提供的证据和法律诉辩的规则。需要指出的是,专家组在考量起诉方提交的证据的标准方面,做了进一步的澄清:起诉方仅仅提交自己认为与其诉求相关的信息和证物是不够的,起诉方还有进一步的义务就所提交的证据和证物为什么和如何支撑其诉求以及要确立的初步证据案件提交清楚的诉辩。
可见,上诉机构的要求提高了初步证据案件标准,使之更接近于盖然性优势证明标准。这显然表明上诉机构在证明标准方面既彷徨不决,又试图进行探索的矛盾、混乱的心理。因此,初步证据案件标准在适用中缺乏法律要求的统一性,导致了混乱。著名的WTO法律师麦克戈弗恩尖锐地指出:“如果所有的证据(包括起诉方和应诉方的证据及独立专家的证据)都予以考虑的话,再涉及初步证据案件已经没有意义了。”
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