PPP和工程建设项目采购流程有何不同?
各方参与主体在采购活动中有何权利义务?
项目采购策划对合约的履行、管理有何影响?
招投标采购中的争议和权利救济有哪些?
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《基础设施项目采购及招投标实务指引》对基础设施领域的PPP、特许经营权以及建设工程项目的招投标采购进行了详细和深入的阐述,并就实务中涉及的政府采购法律、招标投标法律的适用和区别,招标、投标、开标、评标、定标等各环节涉及的程序和实体法律问题进行了归纳和分析,对招投标采购环节各方参与主体的权利、义务等进行了梳理。同时,该书也结合了必须招标项目规定、违法转分包规定以及最高人民法院的施工合同司法解释(二)等新法律规范,对招标投标和建设工程承发包、合同争议的关系以及实务中的风险等进行了提示,旨在为读者全面、清晰地了解基础设施项目招投标采购的法律和实务提供有益的借鉴。
《基础设施项目采购及招投标实务指引》:
二、标准化工程合同的运用
上述国际和国内常用的合同条件一般也被称为标准工程合同。考虑到工程建设项目的复杂性,上述标准化的工程合同条件已经在工程实践中被普遍地应用,并获得了工程建设领域各方参与主体的接受和认可。
关于标准化工程合同的属性,在实务中有不同的理解和认识,有人认为这些合同属于格式合同或者格式条款,有人认为这些是对工程交易惯例的整合。笔者认为,标准化工程合同本身并不属于格式合同的范畴。主要的理由在于,根据《合同法》的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。而目前使用的标准化工程合同并不是由当事人自行制定的,而是由政府行政机关颁布制定的,这一特点使其显著区别于格式合同和格式条款。但是,在某些特定情形下,若招标人对相应的合同条件使用不当,则也不排除被认定为格式合同的可能。
(一)法律规范在标准化工程合同中的体现
从现行的工程合同的表述来看,其内容主要分为以下几类:(1)宣示性条款。这些条款通常是对法律规定的重述,起到提示作用,其本身并不影响相关法律规定的效力。换言之,即使不在工程合同中做此类表述,法律、法规的规定也同样对合同双方当事人具有约束力。比如.工程合同中约定的"未经业主同意,承包人不得对工程进行分包,不得进行转包"等内容。(2)授权性条款。此类条款的重点在于对法律、法规中的授权性或者任意性条款的修改或者补充。对于此类条款,双方有约定的按照约定,没有约定的,则依据法律已有的规定执行。典型的比如,承包人依据《合同法》第264条可以享有的留置权。(3)约定性条款。这部分条款在标准工程合同中占据绝对多数的内容,凡是除前述宣示性条款和授权性条款之外的内容,都可以归人此类。约定性的条款绝大多数是属于法律没有具体规定或者是没有涉及的内容,允许合同双方当事人自行约定相关的内容,比如工程价款、工期等条款。
(二)工程惯例在工程合同中的体现
在法律实务中,使用交易惯例的现象也不足为奇。比如《合同法》第61条就规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。最高人民法院在《合同法司法解释二》第7条中也规定,以下情形,在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下,人民法院可以认定为合同法所称"交易习惯":(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(2)当事人双方经常使用的习惯做法。在工程领域,交易惯例、行业惯例的使用也并不鲜见。事实上,很多有关工程管理、工程经济等方面的惯例内容都会反映到合同条款中,而另外一些行业惯例则直接体现在实际操作中。但是,司法实践中的难点在于,按照法律规定,对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。否则,就有可能承担不利的法律后果。这也无形中增加了当事人的负担和交易的成本。基于上述考虑,笔者认为标准化合同工程很大程度上是将工程实践中的行业惯例以合同约定的形式予以整合和梳理,使之成为具有约束合同双方的法律效力,避免了争议发生后再举证的难度。
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第一章 项目采购概述
第一节 招标投标制度的历史沿革 / 2
第二节 招标投标法的立法介绍 / 4
第三节 招标投标法律体系 / 7
第四节 招标投标的基本原则 / 12
第五节 遵守程序性规定 / 18
第六节 电子招标投标 / 20
第七节 行政监督管理 / 23
第八节 质疑和投诉处理 / 34
第二章 项目的采购范围和形式
第一节 公私一元制招标及改革 / 46
第二节 工程建设项目的界定 / 48
第三节 工程合同的界定 / 52
第四节 招标投标的范围 / 54
第五节 其他专业服务的采购 / 65
第六节 PPP项目的招标范围 / 71
第七节 公开招标 / 72
第八节 邀请招标投标 / 74
第九节 可以不招标的项目 / 78
第十节 招标的组织形式 / 81
第三章 项目招标
第一节 招标的法律属性 / 90
第二节 工程项目招标的条件 / 93
第三节 招标阶段的工作环节 / 98
第四节 招标公告 / 100
第五节 招标文件的组成 / 106
第六节 合同条件的选择 / 112
第七节 招标无效 / 120
第八节 招标阶段的其他事项 / 121
第四章 项目投标
第一节 投标的法律属性 / 130
第二节 投标人的条件 / 131
第三节 限制投标的情形 / 140
第四节 投标阶段的主要环节 / 143
第五节 投标文件的要求和构成 / 145
第六节 投标准备工作 / 153
第七节 投标文件的补充、修改和澄清 / 158
第八节 投标的撤回和撤销 / 160
第九节 否决投标和投标无效 / 162
第十节 投标阶段的其他注意事项 / 165
第五章 项目采购标准
第一节 工程施工招标投标 / 170
第二节 工程设计招标投标 / 177
第三节 工程勘察招标投标 / 184
第四节 监理服务的招标投标 / 189
第五节 工程分包招标投标 / 193
第六节 工程劳务分包的采购 / 196
第七节 工程货物招标 / 198
第八节 进口机电设备采购 / 204
第六章 项目采购的评审和定标
第一节 开标 / 214
第二节 评标委员会 / 216
第三节 资格审查制度 / 221
第四节 评标和定标 / 228
第五节 最终评定 / 239
第六节 中标通知书 / 244
第七节 合同签署 / 246
第八节 无效的评标和中标 / 250
第七章 PPP和特许经营权采购
第一节 PPP在中国的发展历史简介 / 257
第二节 政府采购的基本制度 / 259
第三节 PPP项目采购的法律适用 / 271
第四节 PPP项目中的合作方 / 274
第五节 PPP项目的采购方式 / 276
第六节 PPP项目的采购规划 / 281
第七节 PPP项目的采购程序 / 283
第八节 PPP项目采购的资格预审 / 285
第九节 PPP项目采购的评定标准 / 288
第十节 特许经营招投标 / 291
第八章 外商投资项目的采购
第一节 外商投资产业指导 / 297
第二节 外商投资项目的招标 / 304
第三节 外商投资企业的设立 / 306
第四节 外资企业参与工程项目施工 / 312
第五节 外商投资参与工程项目设计 / 319
第六节 外资参与建设工程服务 / 326
第七节 外资参与PPP和特许经营项目 / 331
第八节 外资项目招标投标的其他注意事项 / 334
第九章 项目采购中的特殊问题
第一节 招标代理费 / 338
第二节 投标保证 / 342
第三节 工程总承包招投标 / 348
第四节 联合体招投标 / 353
第五节 暂列金额/暂估价的招标投标 / 362
第六节 重新招标 / 366
第七节 二次招标投标 / 368
第八节 肢解发包的认定 / 370
第九节 电子招投标中的特殊规定 / 374
第十节 招标免责事项的处理 / 376
第十章 项目采购的司法审查和救济
第一节 招投标采购的权利救济 / 380
第二节 招标投标与合同成立 / 383
第三节 招投标和实质性谈判 / 386
第四节 “黑白合同”的认定及处理 / 388
第五节 招投标程序与合同效力 / 395
第六节 投标资质与合同效力 / 398
第七节 拒绝和变更中标结果 / 402
第八节 非法转包和违法分包 / 404
第九节 招标投标活动中的缔约过失责任 / 413
第十节 招投标争议的管辖和法律适用 / 418
附录 基础设施项目招投标采购法律法规 / 423
后记 / 483