第二章 自然权利理论的庇护
在美国联邦宪法的制定过程中,未列举权利问题作为制定《权利法案》的一个重大缺失,由联邦党人首先提出。联邦党人认为,权利是不胜枚举的,如果宪法坚持对权利加以列举,那么必然导致没有被列举的权利将被否定或者忽视。一份不完全的权利清单将导致危险:它不仅可能造成未列举权利的损害和侵犯,更可能带来“建设性权力”。为了弥补基本权利成文化的这一缺陷,麦迪逊起草了第九修正案作为解决方案。第九修正案规定:“宪法对权利的列举,不能被理解为对人民所保留的其他权利的否认或蔑视。”但是在保护未列举权利的早期实践中,这一修正案却始终保持“沉默”,甚至未被提及。取而代之的是,自然权利的理论和学说。自然权利学说认为,权利先于国家,超越于一切成文法之上。美国联邦最高法院的大法官们在早期的实践中,从自然权利理论出发,借助“既得权利”(vested rights)学说、特权与豁免条款(privileges and immunities clause)以及正当程序条款(due process clause)实现了对未列举权利的有效保护,同时也面临种种挑战。
第一节 “既得权利”学说
一、未列举权利保护的早期实践
在最初的未列举权利保护实践中,“既得权利”学说首先成为联邦最高法院大法官们的依据。这一概念,接近于财产法中类似的概念,如既得财产或既得利益。它起源于自然法传统中对自然权利的尊重和保护。在洛克的社会契约理论中,个人享有三项最基本的自然权利——“生命、自由和财产”。而这三项权利中,财产权被洛克认为是最基本的:财产是一个人的延伸,社会契约在很大程度上是制定用以保护产生于不同能力和不同努力的社会成员的财富分配。
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