从各国立法及商标实践来看,“经过使用取得显著特征,并便于识别”,一般应满足以下几个条件:
(1)商标必须是经过长期而广泛的使用。但“长期”究竟以多长时间为准,是很难具体界定的。有的叙述性词汇或欠缺显著性的标志可能通过1年或5年时间的独家使用就取得了显著性,而有的却可能经过数10年甚至20年的独家使用,仍不能取得所需的显著性。因为这不单是时间的问题,它还与标志自身构成、广告宣传、使用频率、当地消费者认识能力等方面密切相关。所以,该商标在长期的使用过程中,必需要广泛而频繁地用于特定商品、商品说明书、商品包装、商品的宣传广告甚至商品展示柜等。
(2)该商标与其所标示的商品之间形成了确定而唯一的联系。这一条件包含两个层次:一是,这一标志只有申请人一家作为商标使用,没有别的企业将之作为商品名称或商贸活动中的常用语来使用;二是,消费者对该商标与其所标示的商品间形成了确定而唯一的认知,即应当为相关公众普遍知晓。具有很高的知名度。简单地说,就是消费者在看到或听到该标志时,能够立刻与使用该标志的经营者联系起来,即该标志起到了识别商品产源的作用。实践中,这样的商标基本上都是要接近于驰名商标的程度才能获准注册从而受到保护,以达到这种程度难度很大、风险也很高。
(3)关于可以通过使用取得显著性的成分,法国、德国、英国等大多数欧盟成员国及欧共体商标法,均允许叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称可以通过使用最终取得显著性,但具有技术功用、美学价值或为商品本身性质所决定的商品或其包装的外形,则没有这样的可能,这主要是为了避免本应由专利或外观设计保护的外形通过商标获得保护,或超过专利或外观设计保护期限的外形通过商标继续获得保护。
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