(4)Klinische VersucheⅡ1:创造性转化。
原告是美国一项生产红细胞生成素(Erythropoietin)专利的排他性许可人。同时,该发明在德国也获得专利权。未经原告许可,为了获得相关机构的上市销售许可,被告使用一种将Erythro-poietln作为有效成分的化合物进行临床试验,期望在涉诉专利失效后,能够将自己生产的仿制药迅速上市销售。德国联邦最高法院认定:(1)存在一种为了排除药品有效成分功效和相容性的不安全性,而通过有计划地操作过程,获取一定信息的,涉及专利标的物的合理试验行为;(2)为了获得药品相关法律对医药成分销售许可的数据,而对药品所含受专利保护的有效成分对人体的功效和相容性进行临床试验,那么该临床试验是被法律所允许的。这种出于“营利目的”而进行的试验行为以及带有“营利目的”的试验意图并没有侵犯专利权;(3)如果试验本身并不涉及技术标准,或生产规模不符合试验目的的专利标的物,或为了干扰或阻碍专利标的物的销售而进行的试验,那么这些试验并不适用专利法第11(2)款的“试验性使用”豁免原则。[171]
最高法院再一次确认了在KlinischeVersucheⅠ一案中的观点,即“根据第11(2)款,并没有证据证明具有“营利目的”或“商业目的”的试验行为全部不能够适用豁免条款。”[172]仅仅为获得法定许可而实施的试验行为可以适用“试验性使用”豁免原则。原告并没有提供有利的证据证明为了改良现有专利而进行的试验与为满足行政许可机构的要求而进行的试验之间有何区别。
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