权利可以自由交换,主体积极合作,则无论权利属于谁,权利的配置都会发生有效益的结果。但是零交易成本只是一种假定,现实交易中存在着“实在交易成本”,这种交易成本包括获得准确市场信息所需的成本,讨价还价与签订合同所需的成本,监督合同履行所需的成本。在上述实在交换代价的情况下,有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生,此时合意的法律规则是使交换代价的效益减至最低的规则。
二是从经济学上经济人和交易成本理论来解释,对每一个有缺陷的合同进行完善就显得至关重要。不完备合同对交易的效率和安全确实是一种困扰,解决这种困扰的思路是充分利用合同网络,以合同来补充合同的不足。但是,在具体的执行过程中,处于网络中的每一个合同如果不能有效补充遗漏条款则交易的不确定性仍未彻底地被解决。因此,根据法律经济学的基本理论对个人自由、非正式制度和正式的法律制度之间的效率位阶作出判断,进行合同漏洞的填补是关键。目前对合同漏洞的补充有四种选择:
(1)以共同的默示意图补充。王泽鉴先生认为,默示意图要以契约文义为出发点,通观契约全文,斟酌订约时的事实和资料,考量契约的目的及经济价值,参酌交易惯例,并以诚实信用为指导原则,兼顾双方当事人利益,并使其符合诚实之法律交易。
(2)推定的当事人意图补充。科宾认为,一个合同文书,应按使其产生法律效力而不是使其无效的方式来赋予意思。这并非一个要求法院必须对文书赋这样的意思的规则,而只是在其他因素并不导致相反的确信时,赋予文书这样的意思较为妥当的政策。
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