重点一：社会资金参与土地一级开发收益模式的法律分析
土地一级开发，是一种资金高度密集型的项目，少则以千万元为单位计，多则以亿元计。在土地一级市场的土地出让中，由政府对土地的供应予以垄断，但是很多地方政府却囿于自身资金实力和土地一级开发项目管理经验等，难以单独完成土地一级开发，遂逐步采取吸引社会资金的办法参与土地一级开发项目。而社会资金的参与，寻求的是稳定的收益保障。因此如何安排和确定社会资金参与土地一级开发的收益模式，成为地方政府吸引社会资金以及社会资金是否考虑投资的关键点。
而法律作为一种地方性知识，关于土地一级开发的法律、法规，尤其是地方性的法规、政策等规范性文件，更是一种彻底的地方性知识。每一个地方的土地一级开发法规、政策等规范性文件，都存在或多或少的差异。本文特选取北京、昆明、成都、海南、贵阳、遵义、石家庄及藁城、杭州、湘潭、哈尔滨等地关于土地一级开发的法规、政策等规范性文件，结合国家层面的法律、法规的规定，对社会资金参与土地一级开发收益模式的规定予以分类、分析，并指出其中的相应法律风险，以供大家参考、适用和指正。
一、社会资金的界定
《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发〈土地储备管理办法〉的通知》(国土资发[2007] 277 号，以下简称“《土地储备管理办法》”)在理论上作为专门对土地一级开发进行规范的最高法规，并没有对参与土地一级开发的社会资金的概念予以规定，而明确提出此概念并予以规范的，有以下三个城市出台的规范性文件：
1.成都市。《成都市人民政府批转市国土局等部门〈关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理的意见〉的通知》(成府发[2007] 64号)规定：“为推进我市全国统筹城乡综合配套改革试验区建设，积极引进和规范社会资金进行一级土地整理，针对部分区(市)县在引入社会资金参与一级土地整理中亟待规范的问题，提出以下意见。”但成府发[2007] 64号文没有对何为社会资金进行具体的定义。
2.昆明市。《昆明市人民政府关于印发〈社会资金参与土地一级开发整理项目办法〉的通知》(昆政发[2010]69号)第三条明确规定：“本办法所称社会资金，是指除昆明市财政性投资以外的社会资金，包括国有或国有控股企业的资金，集体企业、股份合作、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、个体工商户、自然人等社会主体的资金，外商企业资金以及基金、信托等各种形式的资金。”
3.贵阳市。《贵阳市人民政府关于印发〈贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法〉的通知》(筑府发〔2013〕4号)第三条也明确规定：“本办法所称社会资金，是指除贵阳市财政性投资以外的资金，包括国有或国有控股企业的资金，集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、个体工商户、自然人等社会主体的资金，外商企业资金以及基金、信托等各种形式的资金。”该规定与昆政发[2010]69号的规定基本相同。
因此，本文分析的社会资金，是指除政府财政性投资以外的资金。目前以社会资金为题进行规定的土地一级开发法规较少，大量的地方性法规都没有明确提出社会资金这一概念，而只是规定以经过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等竞争性方式选定的土地一级开发实施单位，然后由土地一级开发实施单位投入资金进行土地一级开发。如《北京市人民政府办公厅关于印发〈中关村科技园区土地一级开发暂行办法〉的通知》(京政办发[2002]16号)第六条第一款规定：“中关村科技园区的海淀园、丰台园、昌平园、电子城科技园管理委员会(以下简称园区管理机构)应当根据经批准的项目建议书(可行性研究报告)和详细规划方案编制招标文件，并按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定进行招标，确定承担土地一级开发项目的单位。”以及《石家庄市人民政府办公厅转发〈石家庄市市区土地一级开发暂行办法〉的通知》(石政办发[2008] 27号)第四条的规定：“土地一级开发坚持以政府主导、市场运作的原则，可以由土地储备机构承担，也可以由土地储备机构通过招标方式选择有实力的经济实体承担。一级开发后的土地，按照年度土地供应计划和供地政策供应土地。”因此，只要这些单位提供的资金不是财政性资金，参考前文所述的成都市、昆明市和贵阳市的规定，均属于社会资金。
二、三种收益模式的分类
在国家层面的法律、法规、规章等规范性文件中，《土地储备管理办法》既不属于法律，也不属于法规，同时也不属于规章，仅仅属于一般的规范性文件。该办法规定，对前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。但并没有对非财政性资金的社会资金参与土地一级开发进行规定，也没有对社会资金参与土地一级开发的收益模式进行规定。而对社会资金参与土地一级开发收益模式进行规定的，集中在地方性的法规、政策等规范性文件中，经整理、分析这些大量的法规、政策等，可以对收益模式的规定分为如下三类：
(一)固定收益模式
固定收益模式，即社会资金参与土地一级开发所获得的收益不以土地出让后产生溢价为计算基础，而是以土地前期开发成本或投资额的一定比例作为投资收益。地方性法规或政策主要是对管理费用、利润两块收益进行规定，对此予以规定的部分地方性法规、政策，按照发布时间先后顺序，列示如下：
1.北京市。《北京市国土资源局、北京市发展和改革委员会、北京市规划委员会、北京市建设委员会关于印发〈北京市土地储备和一级开发暂行办法〉的通知》(京国土市[2005]540号)第十三条规定：“土地储备机构负责实施土地开发的，由土地储备机构负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。其中通过招标方式选择开发企业负责土地开发具体管理的，开发企业的管理费用不高于土地储备开发成本的2%。以招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发管理委托协议。”以及第十四条规定：“通过招标方式选择开发企业实施土地开发的，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%。通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。”
2.杭州市。《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强政府储备土地开发整理的实施意见》(杭政办[2006] 7号)第三条第(一)项规定：“储备土地开发整理单位的自有资金必须达到开发整理成本的30%以上，其余部分由开发整理单位筹措解决，开发整理资金实行封闭管理。开发整理单位的利润和工作经费按照实施方案测算的开发整理成本总额的10%以内予以核定。具体比例根据地块情况在实施方案中明确。”以及第(五)项的规定：“在地块完成开发整理后,由市财政局会同市国土资源局对土地开发整理项目的实际成本予以核定,并作为结算开发管理资金的依据。经核定,地块实际开发整理成本低于实施方案中测算的开发整理成本的,其结余部分按比例与开发整理单位分成。具体分成比例由市财政局商市国土资源局提出方案,报市政府批准。对实际开发整理成本超出45%部分的,其超出部分由市财政局报经市政府批准后,在土地出让金中予以拨付。”
3.石家庄市。《石家庄市人民政府办公厅转发〈石家庄市市区土地一级开发暂行办法〉的通知》(石政办发[2008]27号)第八条规定：“土地储备机构负责实施土地一级开发的，由土地储备机构负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。管理费用按照土地一级开发成本的2%列支。通过招标方式进行土地一级开发的，由土地储备机构与中标单位签订土地一级开发协议。中标人负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地一级开发的预计总成本和利润，利润不高于成本的10%。”藁城市《藁城市人民政府关于印发藁城市土地一级开发暂行办法的通知》(藁政[2009]18号)第十条的规定与石家庄市石政办发[2008]27号文的规定相同。
4.昆明市。《昆明市人民政府关于推进土地一级开发整理全覆盖工作的通知》(昆政发[2010]68号)第一条第(六)项规定：“市级国有投资公司组织实施的土地一级开发整理项目，统一按照审计所确定的总投资额的16%给予投资回报，并计入土地收储成本。”以及《昆明市人民政府关于印发社会资金参与土地一级开发整理项目办法的通知》(昆政发[2010]69号)第十七条规定：“社会投资人参与土地整理、征地、拆迁、安置、基础设施配套工程建设，其投入资金依照下述公式协商确定项目投资回报率。项目投资回报率 =8%×[1+征地拆迁安置资金量÷(征地拆迁安置资金量+建设工程资金量)]。具体由市级国有投资公司根据金融形势、社会资金成本水平及具体付款期限与社会投资人商谈，并按管理权限上报昆明发展投资集团公司或市政府决定。”
同时，《昆明市人民政府关于印发昆明市土地储备支出核算管理办法的通知》(昆政发[2010]75号)第十六条规定：“土地储备管理费，由土地储备机构按照经审计认定的其他直接和间接支出总额的2%预提计入土地储备支出，土地供应后按照土地出让收入的2%计提;按照完成委托事项直接支出总额的3%向受土地储备机构委托实施土地储备的单位支付管理费;按照征地费总额的2%向征地实施单位支付征地工作经费;按照拆迁费总额的2%向拆迁实施单位支付拆迁工作经费;市级国有投资公司组织实施的土地一级开发整理项目，依据《昆明市人民政府关于推进土地一级开发整理全覆盖工作的通知》(昆政发〔2010〕68号)，统一按照审计所确定的总投资额的16%给予投资回报。”
5.贵阳白云经济开发区。《贵阳白云经济开发区土地储备管理办法(试行)》第三十三条规定：“按照储备土地出让收入的2%安排土地储备管理费;按照完成委托事项直接支出总额的2%向受土地储备中心委托实施土地储备的公司支付管理费;由一级开发实施单位筹措资金实施的，可提取不高于审定成本8%的利润;按照征地费总额的3%向有资质的征地实施单位支付征地服务费;按照房屋征收补偿费总额的4.5%向房屋征收具体实施单位支付房屋征收摸底等劳务费及工作经费。”
(二)溢价分成模式
简而言之，溢价分成，是指土地一级开发完成且土地出让后，从土地增值收益中获得投资回报。对此予以规定的部分地方性法规、政策，按照发布时间先后顺序，列示如下：
1.海南省。《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》(琼府 [2006]34号)第七条规定：“合理确定土地出让收入分成比例。主开发商按照规划要求出资进行基础设施建设形成建设用地条件后，由政府按照规定统一供应土地。土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。土地开发成本包括实施土地成片开发所需的规划编制费、征地补偿费、新增建设用地有偿使用费等依法应当向国家缴交的税费以及基础设施工程建设费。土地开发成本由主开发商支付。”
2.成都市。《成都市人民政府批转市国土局等部门〈关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理的意见〉的通知》(成府发[2007] 64号)第三条第(二)项规定：“积极采取土地收益梯度分成方式，对整理形成的经营性用地价格，首先应进行科学合理的市场评估预测，并按预测的市场不同成交价格确定不同的政府、投资方分配比例，形成土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。”但是，《成都市人民政府批转市国土局等部门关于进一步规范引进社会资金进行一级土地整理的意见的通知》(成府发[2011] 26号)废止了成府发[2007] 64号文。
3.哈尔滨市。《哈尔滨市人民政府办公厅关于转发〈哈尔滨市土地一级开发资金管理实施意见〉的通知》(哈政办综[2009]35号)第三条第(四)项规定：“群力新区、哈西客站地区、地铁关联用地、棚户区改造项目土地出让收入上缴市财政后，扣除土地收储成本及相关费用，计提农业土地开发资金、支付失地农民社保基金后确定净收益，由市财政与项目实施主体按照1：9的比例分配，市财政分得的净收益资金统筹纳入全市城建计划。”
4.湘潭市。《湘潭市人民政府办公室关于印发〈市城区国有建设用地使用权出让管理办法〉的通知》(潭政办发[2010]34号)第三条规定：“鼓励投资商和社会资金投入储备用地、保障用地的前期开发(土地报批、征地拆迁、‘多通一平’等)。市人民政府除根据占用投资商资金时间情况，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息外，统筹安排成熟保障用地和政府土地收益作为投资回报。(一)储备用地、保障用地上市的溢价部分政府与投资商实行分段按比例分成。其中，溢价在50%以内的按4:6分成，溢价在51%至100%的按5:5分成，溢价在100%以上的按6:4分成……”
(三)固定收益加溢价分成模式
1.贵阳市。贵阳市对社会资金参与土地一级开发收益保障的规定，主要有以下三个规定：
(1)《贵阳市人民政府印发〈贵阳市国有建设用地使用权“净地”出让工作实施意见(试行)〉的通知》(筑府发[2008]127号)第四条第(二)项规定：“土地一级开发程序。通过直接指定或者招标方式选择土地一级开发实施单位的，由一级开发实施单位负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。通过直接指定或者招标方式确定一级开发实施单位后，市土地矿产资源储备中心应当与一级开发实施单位签订《土地一级开发委托合同》，合同价款包括储备土地开发的预计总成本、管理费(不高于审定成本的2%)、利润(不高于审定成本的8%)以及储备土地开发地块出让收入中一定比例的增值收益。利润以及增值收益必须用在与土地储备有关的项目上，不得挪作他用。”
(2)《贵阳市人民政府关于印发〈贵阳市土地储备实施办法〉的通知》(筑府发[2011]57号)第三十三条规定：“按照储备土地出让收入的2%安排土地储备管理费;按照完成委托事项直接支出总额的2%向受土地储备机构委托实施土地储备的公司支付管理费;由一级开发实施单位筹措资金实施的，可提取不高于审定成本8%的利润;按照征地费总额的4%向有资质的征地实施单位支付征地服务费;按照房屋征收补偿费总额的2%向房屋征收具体实施单位支付房屋征收工作经费。”
(3)《贵阳市人民政府关于印发〈贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法〉的通知》(筑府发[2013]4号)第十五条规定：“社会投资人与土地一级开发项目所在的各区(市、县)人民政府委托的区(市、县)属土地一级开发国有公司成立合资公司或以独资公司参与土地整理、征地、房屋征收安置补偿、基础设施配套工程建设，在完成项目招投标建设内容且成本经结算评审前提下，其投资回报在按照《市人民政府关于印发贵阳市土地储备实施办法的通知》(筑府发〔2011〕57号)所规定计提利润的基础上，如地块成功出让并产生溢价(即超出挂牌出让起始价)，可对溢价部分进行分段区间累进递减原则计提投资回报。具体计算方式如下：介于0—300万元(含300万元)区间的溢价部分，按不高于溢价的25%作为投资回报;介于300—600万元(含600万元)区间的溢价部分，按不高于溢价的20%作为投资回报;介于600—1000万元(含1000万元)区间的溢价部分，按不高于溢价的15%作为投资回报;介于1000—5000万元(含5000万元)区间的溢价部分，按不高于溢价的10%作为投资回报;5000万元以上区间的溢价部分，按不高于溢价的5%作为投资回报。社会投资人其投资回报资金经市财政局、市土地储备矿产中心决算评审并报市人民政府同意后，可采取追加一级开发成本的方式予以返还。”
2.遵义市。《遵义市人民政府关于印发〈遵义市高速公路建设涉及遵义市城市规划区储备土地资金财务管理办法〉等办法的通知》(遵府办发[2010]262号)中所附《遵义市高速公路建设涉及遵义市城市规划区储备土地资金财务管理办法》第七条规定：“土地储备资金使用范围具体包括：……(三)土地储备机构通过招投标方式或指定选择开发企业，并负责土地一级开发具体管理的，开发企业的管理费用不高于评审后成本的2%。以招投标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发管理委托协议。(四)开发企业负责筹措资金、办理规划、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于评审后成本的8%。以招投标方式确定或指定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。(五)土地储备机构通过招投标方式选择开发企业负责土地一级开发的土地储备地块，通过招拍挂后，地块产生的增值收益经市政府批准可按一定比例作为开发企业的分成收入……”
三、四种投资法律风险
(一)立法层级较低、各地规定不一
恰如前文所述，关于土地一级开发的法律、法规、规章等，从理论上来说，《土地储备管理办法》是最高层级的规范性文件，因为《土地管理法》《物权法》《土地管理法实施条例》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律和行政法规都没有对土地一级开发进行专题规定。
根据《立法法》的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
而一旦作为国家部委局发布的连部门规章都算不上的规范性文件，《土地储备管理办法》与地方性的关于土地一级开发和土地储备的地方性法规或者地方政府规章产生冲突时，该如何处理?对此，同样根据《立法法》的规定，按照上位法优先于下位法，特别法优先于一般法，新法优于旧法的原则和规定处理。
因此，社会资金参与土地一级开发时，须认真研究投资当地的关于土地一级开发的所有地方性法规、地方政府规章、政策等规范性文件，并对地方性的规范性文件与国家层面的规定相冲突的地方，及时要求投资地的地方政府予以详细说明并予以解决。
(二)参与方式多样、各地规定有别
社会资金参与土地一级开发，参与方式主要有公开招标、邀请招标、竞争性谈判等，如果社会资金的参与，没有按照国家和地方政府的相关规定合法、合规地取得土地一级开发实施主体资格，将面临重大的法律风险。
而对于社会资金参与土地一级开发的方式，各地规定不一，须按照投资当地的规定，以及国家层面法规规定的方式参与。如：
1.公开招标方式选择工程实施单位。详见《土地储备管理办法》第十九条的规定：“前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。”
2.公开招标方式确定项目承担主体。详见《北京市国土资源局关于发布〈北京市土地一级开发项目招标投标暂行办法〉的通知》(京国土市[2006]290号)第三条的规定：“除市政府确定的重大项目和利用自有国有土地使用权实施土地一级开发之外，其他土地一级开发项目通过公开招标方式确定项目承担主体。”
3.招标方式选择经济实体。详见《石家庄市人民政府办公厅转发〈石家庄市市区土地一级开发暂行办法〉的通知》(石政办发[2008]27号)第四条的规定：“土地一级开发坚持以政府主导、市场运作的原则，可以由土地储备机构承担，也可以由土地储备机构通过招标方式选择有实力的经济实体承担。一级开发后的土地，按照年度土地供应计划和供地政策供应土地。”
4.公开招标、邀请投标或竞争性谈判等方式选择和确定社会投资人。详见《昆明市人民政府关于印发社会资金参与土地一级开发整理项目办法的通知》(昆政发[2010]69号)第九条的规定：“负责土地一级开发整理项目的国有投资公司，应当按照昆明市有关招标管理办法、规定和本办法的相关规定，委托招标机构并在监督机关的监督下，采取公开招标、邀请投标或竞争性谈判等方式选择和确定社会投资人。”
(三)出让收支两条线、收益返还有禁令
不管是固定收益模式，还是溢价分成模式，以及固定收益加溢价分成模式，都涉及投资收益的返还，而吸引社会资金参与土地一级开发的地方政府，基本上都是缺乏相应财力来进行土地一级开发的，也只有经过开发的土地出让后，才能从土地出让价款中返还社会资金投资的收益。而此种返还，如果约定的返还方式不当，触碰关于土地出让收支两条线的“红线”，则法律风险重大，投资收益难以保障。土地出让收支两条线是国家和地方一再重申的事项，如：
1.《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发[2006]100号)规定：“从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’。在地方国库中设立专账，专门核算土地出让收入和支出情况。”以及“对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)和《金融违法行为处罚办法》(国务院令第260号)等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任;触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。”
2.《财政部国土资源部中国人民银行关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》(财综[2006]68号)第十条规定：“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入;也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。”以及第二十九条的规定：“建立健全年度土地出让收支预决算管理制度。每年第三季度，有关部门要严格按照财政部门规定编制下一年度土地出让收支预算，并分别纳入政府性基金收支预算，报经同级财政部门按规定程序批准后执行。土地出让收入资金拨付，按照财政国库管理制度有关规定执行。”
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