《领导干部思维方法研究丛书:法治思维》:
一 法治思维是合法性思维
对法治的认知是开启法治思维的钥匙。法治要求将法律作为主体行为的指引并以合法性作为评价的标准,而法治思维作为主体行动之前的思考,其逻辑起点首先在于合法性的判断。
1.合法性判断是法治思维的逻辑起点
“合法性”是一个复杂的概念,最早明确而系统地提出合法性问题的人是德国社会学家、哲学家马克斯·韦伯。他认为,合法性是确定某一范围内的人们对某种命令服从的动机,任何群体服从统治者命令的可能性主要依据他们对统治系统的合法性是否信服。为有效说明合法性问题,韦伯将统治类型划分为传统型统治、魅力型统治和合法型统治,划分的标准则在于合法性的要求的不同,这三者的合法性基础分别是经验、感情信仰和合法律性。在传统社会向现代社会的转变中,韦伯指出:“今天合法性最普遍的形式,便是对合法律性的信仰,也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定。”因此,现代社会的合法化模式,即是基于合法律性的合法性。“合法律性”强调,社会行动(尤其是政治权力)与既定法律规范的相符性,而“基于合法律性的合法性”则是指无需诉诸一种超越现行法律的价值,仅从合法律性本身就可以产生服从的信念。在这一层面上,法治思维首先落实为规则思维或法律思维。规则是法律的基本单位,一整套的规则构成法律。法治是规则之治,但“徒法不足以自行”,良法只是实现法治的一个前提,良法的普遍实行才能使法律成为人们的一种生活方式,从而在真正意义上实现法治。中国建设社会主义法治要求全民守法,而其中最关键并具有引领作用的是国家公职人员和各级领导干部要带头守法。执行公务的过程本身就是法治思维的外化,国家公职人员和各级领导干部必须熟悉现行的相关法律规则,养成自觉遵守规则、按规则办事的习惯。
2.法治思维是形式合法性思维与实质合法性思维的统一
我们知道,韦伯的合法性命题是一种来自类型化的实证主义合法化命题,他选择回避从道德上证成合法性的道路,而采纳了法律实证主义的法律与道德相分离的前提,但进一步而言,基于合法律性的合法性何以是可能的呢?现代法律本身的形式合理性成为充分必要之条件,即合法性命题之所以成立而必备的三个要素:工具合理性、选择合理性与科学合理性。首先,工具合理性与法律的确定性相连,即严格执法和司法程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系,从而可以确保公民拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用;其次,选择合理性和法律的公开性与普遍性相连,以确保公民享有自主的目的选择空间;再次,科学合理性与法律的职业化相连,即法律的系统阐述依赖于法律专家的科学合理性,同时使得“基于合法律性的合法性”具有了独特的知识论基础和专业化保障。当一个国家的法律具有了明确性、公开性和普遍性、专业性等形式化特征,其本身即产生合法化的成效。但韦伯的合法性命题被后来者质疑的原因也在于此,那就是,仅仅将法律规则和程序作为思维依据必然导致形式法治的绝对化,而形式法治的绝对化则必然造成道德判断力的下降。因此,基于合法律性的合法性并不能完全取代正当性的判断,符合法律并不完全等同于正当性。“法治的发展历史已经证明,这种过于简单化的思维可能导致机械司法、执法,法律与社会之间会出现紧张关系,法律与价值之间会产生冲突。”
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