第一章民事审判正当性
关于法治，学者们从不同角度进行了界定。这些观点，见仁见智，带给我们多方位的对法治的认识与启示。从其运行层面看，法治可以理解为通过法律程序的运行获得正当性的国家治理方式。法治是与现代社会相伴而生的国家治理方式，相较而言，人治则是与传统社会相适应的国家治理方式。国家治理的现实目标是获致正当性。由是，正当性的获致范式是法哲学领域的重要命题。以国家权力的构成作为区分标准，国家治理中的法律程序可分为立法程序、行政程序与审判程序。程序主义正当性范式既是正当性理论的归结点，也是现代社会的共识所在。不过，在程序主义正当性范式下的诸种论证尚存语境困惑，仍处在争鸣状态。笔者拟从这一状态切入，在分析、论证程序主义正当性范式语境问题的基础上，梳理我国对于民事诉讼中正当性的学术观点，展开进一步的研讨与辨析。
一、程序主义正当性范式的“一体”与“分化”
（一）正当性与程序主义正当性范式
1.国内学者的界定
如学者周濂所言，在现代性背景下，正当性（legitimacy）这个概念面临着两个方向的混淆：一是日益等同于证成性（justification）；二是渐趋模糊于合法性（legality）。正当性最初是一个政治哲学概念。亚里士多德勾勒出其两个主要面向：一是政治正当性基于被统治者的意志表达，比如信念、认可、赞同，这是主观面向；二是正当性的客观面向，它必须合乎某种外在的规范，不管这规范是自然秩序、神圣意志，还是道德上的规范。在超验的根据都已式微的时代背景下仍把“legtimacy”翻译成“合法性”，就会使其丧失道德批判的维度，就会面临“所合何法”的尴尬追问。此外，不能将正当性混同于合法性的另外原因是，在英文里另有“legality”、“lawful”等词表示“合法性”的意思，而“legtimacy”除了“合法有效”的意思外，还有“正统的”、“正确的”等多重含义，仅用合法性这个概念无法涵盖“legtimacy”的所有含义。需要特别指出的是，也不宜用“肯认性”、“认受性”去翻译“legtimacy”这个概念。因为它们过多地强调“legtimacy”的主观性的一面，却忽视了其客观性、规范性的一面。
许纪霖等：《政治正当性的古今中西对话》，漓江出版社2013年版，第1—7页。
陈征楠认为，正当性首先是法哲学、政治哲学与道德哲学之间的媒介概念；正当性也是一种关系概念，它是在描述实践主体与某种对主体行为具有影响力的规范准则之间的关系，它并不仅仅是以该种规范本身所具有的某种特征为指向，而是在强调指称，该种规范具有一种值得被人尊重和服从的应然属性。法的正当性概念是正当性概念在法学领域中的运用，以法的规范有效性为指向，表现为合理的可接受性。
陈征楠：《法正当性问题的道德面向》，中国政法大学出版社2014年版，第23—34页。
唐丰鹤认为，正当性是政治权力的根基，也是法律有效性的来源，它回答的是政治社会中人们为何负有服从义务这样的基本问题，因此，正当性的问题——无论它被称为政治正当性抑或法律正当性——可以说是政治哲学、法律哲学领域的一个元问题。在实践层面，正当性是权力和法律权威的来源，从而也是它们有效运作的保障。从概念上讲，正当性是指行动、法律和政治权力有效性的基础和来源，也是行动、法律和政治权力有效性的原因和判准。
唐丰鹤：《在经验和规范之间：正当性的范式转换》，法律出版社2014年版，第1页、第19页。
刘杨认为，正当性概念的主题和论域主要有两类，一类是宏大对象，包括法律的、宪法的、法治的、社会秩序的、政治的、制度的、体制的、国家的、政策的、统治的正当性；另一类是具体而微的对象，包括某一法律规范的、决策的、决定的、行为的、措施的正当性。在具体而微的对象上使用正当性概念并不是正当性的本来意旨，正当性的对象主要应集中于社会秩序的根本性制度安排。
刘杨：《法律正当性观念的转变》，北京大学出版社2008年版，第10—11页。
关于正当性关涉对象，唐丰鹤归纳最为全面，认为存在正当性关涉的是行动、法律、政治权力。不过，政治权力仅指行政权力还是需要细分仍存在疑问。在大多数论者的论证中，正当性关涉的权力涵盖立法权、审判权、行政权。再则，行动可分为权力行使行动与非权力行使行动或决定性行动与非决定性行动。笔者赞同刘杨则将具体而微的对象排除在正当性关涉对象之外的观点，就行动而言，因其与权力的密切关联，正当性论阈的行动应该是指重大的决定性行动。笔者也赞同周濂从双面向角度解读正当性的思路。正当性，一方面指法律、权力、决定的社会认受性，是一个事实性的概念；另一方面则是指法律、权力、决定与终极规范的一致性，是一个规范性概念。无论法律还是权力，都要经受事实与规范两方面的验证。
2.西方传统的正当性界定
在英文用语中，笔者认同Ligality指合法性，而Ligaltimacy，Validity指正当性或正统性的译法。以前的一些著述（如下文所引）中虽将Ligaltimacy译为合法性，但实际上指的是正当性。
（1）规范进路的界定。约翰?基恩在《公共生活与晚期资本主义》中回顾了前现代的合法性理论。他认为，合法性（正当性）是建立意见一致的分配和行使权力的唯一一种非常特殊的形式。他提出，在非现代世界的情况下，对权力的要求是否有力或是否有效，既不取决于信徒们的“本性态度”，也不取决于那些掌权者的专横和神秘化的要求。相反，人们认为这些要求的有效性是从相对独立或“另一性”的客观秩序中获得的。正是这种独立的秩序，可以作为一种标准，已建立的权力世界能够根据这一标准加以评价或批判，或者可以对其臣民提出生活和义务的要求。例如，在柏拉图、亚里士多德、古罗马时代的思想家以及圣奥古斯丁有关思想中，统治者的合法性要求是否有效并非决定于群众的忠诚程度或者是根据这一要求是否符合现存的权力关系，而是根据一种设定的中性标准或原则，这种原则的客观性被看作是不受现有舆论或命令与服从关系所支配的。在后来契约论的合法性概念中，合法的权力只有在参加订立契约的个体之间达成一致意见后才能产生，于是“个人”便成为了合法性的衡量标准。胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，《学术月刊》1999年12期。申言之，中性标准可以理解为一种终极规范，一种衡量立法、行政、司法活动的基本依据。这种终极规范一般为一定时代具有公共性的道德规范或者价值取向。
（2）经验性进路的界定。经验性的正当性或事实性的正当性明确界定发端于韦伯的经济、社会学说，韦伯认为对合法性的信仰是一个统治的可靠基础。任何统治都企图唤醒并维持对它的合法性信仰。［德］马克思?韦伯：《经济与社会》（上卷），商务印书馆1997年版，第238—239页。韦伯的正当性界定中的关键词是合法性信仰。据卢曼考证，正当性这一概念来源自中世纪，一开始只是一个法律概念，和一个地方规则相关，主要用来防范非法篡权和专制。在19世纪，随着自然法的消失，它开始分解，主要是对新规则的正当化和对因不正当的权力更迭而进行的法律建构所做的批判性的拷问。今天对正当性的主流定义是：事实上存在着约束性决定赖以为基础的法律、原则或价值的普遍信念。［德］尼克拉斯?卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版集团2013年版，第183页以下。卢曼正当性界定中的关键词是普遍信念。无论信仰还是信念，都将正当性对权力的信任、服从相关联。而信任、服从的存否是个社会事实问题。
（3）事实—规范二分进路的界定。哈贝马斯对于传统正当性的经典总结是，法的合法性（legitimacy）,即法作为调节法律共同体成员行为的规则，所具有的被接纳遵守的规范上之应然属性。事实有效性以法之事实上的被接受性为指向，而规范有效性则以法的合理的可接受性为指向。哈贝马斯坚持认为，法的规则的正当性（合法性）在一定程度上独立于它事实上被施行及遵守的程度。陈征楠；《法正当性问题的道德面向》，中国政法大学出版社2014年版，第32页。
正因为如此，有学者认为哈贝马斯认同的是规范与经验的有机结合的合法性理论，有学者认为哈贝马斯合法性理论带有浓厚的规范主义色彩。胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，《学术月刊》1999年12期。自商谈理论提出后，哈贝马斯的正当性理论事实上已经转向程序主义正当性范式。
上述三种进路的正当性界定能使我们对正当性的思想脉络有较全面的了解。上述三种进路的正当性界定，在特定时期都有一定阐释力，都产生过一定社会影响。在当代语境下，这三种进路的正当性界定的局限性，使正当性理论趋向程序主义正当性范式。
卢曼与哈贝马斯对正当性理论的贡献首先在于对正当性传统界定的突破。他们都试图从程序进路对正当性进行重新界定。哈贝马斯提出商谈程序理论，卢曼提出正当化的概念。在《透过程序的正当化》一书中，卢曼将正当性定义为：“在一定容忍的范围内，对于内容尚未完全确定的决定，一般地愿予接受的情况。”“接受”这些决定意指：“不论基于何种理由，与决定有关之人采纳这些决定作为行止的前提，为符合决定的要求而改造其行为方式。”“正当化”意指促成接受决定的意识，“透过程序的正当化”则意指使“有关的人”得参与程序，于程序中发挥一定的作用，借此以提高此等意愿。
［德］卡尔?拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第81页。 可见，卢曼一方面继受了社会事实进路正当性界定，另一方面，提出的正当化概念将正当性与正当程序结合起来。
3.程序主义正当性范式
有别于社会事实与规范主义的界定进路，唐丰鹤提出正当性范式的概念，认为正当性可分为四大范式：规范性的正当性范式、经验性的正当性范式、基于合法性的正当性范式、程序性正当性范式。正当性的范式演变过程是从自然法学的规范性正当性范式，到社会学的经验性正当性范式，到实证主义法学的基于合法性的正当性范式，最后是殊途同归的程序性正当性范式。正当性范式转化的根本动因都是事实与价值二分，但是经验性的正当性范式是对事实与价值二分的被动回应，而合法性的正当性范式与程序性的正当性范式都是主动重建正当性的努力。法律实证主义的正当性是一种基于合法性的正当性范式，是用作为事实的法律来取代作为价值的道德来重建多元化时代的正当性的卓越努力。当代学人对正当性的重建不约而同地采取了程序性的正当性范式，这是由程序所独有的形式性、包容性和中立性等特点决定的。
唐丰鹤：《在经验和规范之间：正当性的范式转换》，法律出版社2014年版，第245页。唐丰鹤的研究使正当性范式及其演变脉络形成较为完整的图像，其以“事实——价值”二分作为正当性范式的演变动因，最终得出程序主义正当性范式为正当性范式演变终结点的结论，具有较强的逻辑性。据其研究，程序性正当性范式是目前法与权力正当性解释与探求的最新境界。就此，已在学界形成共识，陈征楠等学者都表达了近似的观点。
美国学者斯科特?夏皮罗指出社会事实、规范进路正当性界定的终极困境。他认为，法律实证主义者违背了休谟规则（事实、价值二分的规则）。假设法学推理者希望解答关于法律体系中的基本法律的问题时，法律实证主义者就会要求推理者去关注特定的社会事实。因此，法律实证主义者允许推理者从社会事实的描述中获致关于权利、义务的规范性判断。自然法理论并未挑战休谟规则，它坚持通过道德事实而非社会事实克服可能性困扰。解答法律体系的基础规则的问题时，法律推理者必须形成道德判断并以此作为前提获致法律结论。问题在于怎样的道德可以作为法律体系基础规范的前提呢？
Scott J. Shapiro， Legality， The Belknap Press of Harvard University Press， 2011，p.48-49.
相比较而言，社会事实进路的正当性界定或经验主义进路的正当性界定在我国学界影响较大。正当性常常被理解为法律、权力、重大决定的相对方的接受、认可程度。经验性的正当性范式以韦伯为代表，韦伯基于其现代社会理性化的判断，认同法理型统治的正当性；基于其现代社会价值多元化的判断，也认可克里斯玛式正当性。
唐丰鹤：《在经验和规范之间：正当性的范式转换》，法律出版社2014年版，第183页以上。 在事实与价值两分的方法论下，韦伯选择的社会事实作为正当性的终极判准，亦即以社会的信仰概率这一事实作为正当性的判断依据。经验性正当性范式有其诠释意义。不过，完全的道德任意性也致使其存在不能回答信仰概率的正当性的问题。存在即合理并非无瑕疵的至高准则。假使所有存在都是合理的，社会就不会发展。社会发展的事实可以证明，诸多现实存在是不合理的。也恰恰是不合理的存在引致的矛盾推动制度变革与社会改良。我们也无法忽视，韦伯认可的两种正当性模式的自相矛盾。既然以现代社会价值多元化为出发点，为何不认可基于家长制的传统正当性呢？
基于正当性的经验主义与规范主义界定进路的终极困境，获致社会共识增大、获致道德共识难度增大（如人道主义与生态主义的分歧）的复杂的当代社会，程序主义正当性范式不是最佳选择，却是最现实的一种选择。
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