曾祥华，男，1966年生，河南商城人，法学博士，江南大学法学院教授，硕士研究生导师，副院长，主要研究方向为宪法学与行政法学。兼任中国宪法学研究会理事、无锡市人大立法咨询顾问、无锡市政府法律顾问。
近年来在《中国行政管理》《政治与法律》《行政法学研究》等杂志发表论文60余篇，独著2部，主编2部，参撰多部著作、教材，其中多篇文章被转载和获奖。2006年获中国法学会二等奖、江苏省法学会一等奖。2007年获中国法学会优秀奖、江苏省法学会二等奖。2009年获江苏省法学会一等奖、江苏省高校哲学社会科学研究优秀成果奖三等奖、江南大学教学成果奖特等奖。2011年获得校“科技攻关优秀标兵”。2012年再获省高校哲社研究优秀成果奖三等奖。2011、2013年分别获得无锡市社科成果奖一等奖、三等奖。2013年获中国法学会一等奖、江苏省社科联社科精品工程优秀成果奖二等奖，被评为无锡市“中青年优秀法学专家”。主持省部级课题5项、其他课题多项，参加教育部重大科学技术项目1项。

梅锦，男，1984年生，江苏仪征人，重庆大学博士，江南大学校聘副教授，主要研究方向为刑法学。2006年毕业于东南大学，获法学学士学位，2009年、2012年分别毕业于西南政法大学、重庆大学获刑法学硕士、博士学位。在《现代法学》《河北法学》等期刊公开发表论文三十多篇，其中核心期刊论文十多篇；主持厅级、市级、校级和无锡市法学会课题多项；在中国法学会、江苏省哲学社会科学界征文活动中多次获得一等奖、二等奖、三等奖。2014年被评为江南大学第十届“我最喜爱的老师”。

2014年11月，值此行政诉讼法修正案草案通过之际，行政诉讼法修正研讨会在江南大学法学院召开。本书将此次会议的部分优秀研究成果集结成册，以飨业界同行及热心关注本次行政诉讼法修改的读者们。本次研讨会分为行政诉讼法的解释和诉讼受案范围、行政诉讼法在实务中存在的问题、行政诉讼的司法审查、行政复议四个单元。来自山东大学、苏州大学、辽宁大学、华东师范大学等高校和实务部门的二十余位专家学者在研讨会上作了发言，围绕上述四个主题就行政诉讼法修正案（草案）存在的不足、实际执行过程中存在的困惑等进行报告，为完善行政诉讼法提供了宝贵的意见。理论界的学者就行政诉讼法中应否明确规定法官的解释权、行政诉讼法规定的司法审查与救济方式、检察院在实施过程中检察官的回避制度、行政诉讼的起诉期限、行政诉讼法中证据在立法与实践层面相脱节等问题进行探究。来自实务界的专家学者则分别从检察机关监督过程、行政机关执法过程、司法机关审判过程中存在的问题发表了意见和建议；律师代表们就其代理的行政诉讼案件中行政首长出庭的若干问题展开了探讨。在自主讨论环节中，专家学者们各抒己见，展开热烈的讨论。尤其本次研讨会集结出版的论文既有深厚的理论基础，又紧扣我国当下的社会现实，为我国行政诉讼法的进一步完善提供了重要参考。

论对规范性文件的司法审查
 曾祥华*
摘　要：我国在行政复议和行政诉讼中已经积累了对规范性文件审查的经验，但是，行政复议中的审查效果不是很好，审查的比例很低。行政诉讼中的审查是在缺乏法律授权的情况下进行的。司法审查不同于行政复议，所以不能完全套用行政复议的审查模式。《行政诉讼法修正案（建议稿）》的相关规定已经落后于现实且无实际意义。对规范性文件的司法审查应当以具体审查为主，辅以一定条件下的直接审查。审查的标准应当是合法性审查辅以一定的合理性审查。法院应当有权直接作出撤销判决，同时建议相关机构作出通告。
关键词：规范性文件；司法审查；审查模式；审查标准；审查效力

十八届三中全会决定指出：“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。建立科学的法治建设指标体系和考核标准。健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。”
《行政诉讼法修正案（草案）》第14条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第66条规定：“人民法院在审理行政案件中，发现本法第十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。”
因此，对规范性文件的司法审查即将提上日程，如果说此前学术界、实务界对于抽象行政行为的可诉性还有争论，论证的重点在于抽象行政行为司法审查的必要性和可行性，那么当下的任务则是对于审查的范围、审查的方式、审查的标准和审查的结果等问题的探索。

一、对规范性文件司法审查的现有基础
（一）行政复议中行政内部审查的经验
《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”
《行政复议法实施条例》第26条规定：“依照行政复议法第七条的规定，申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的，可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请；申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。”
《行政复议法》实施已经15年了，尽管一并提出对规范性文件（规定）审查申请的案件比例较小，但是还是积累了丰富的经验。行政复议机关在对抽象行政行为审查的启动程序、审查程序等方面形成了一些成熟的做法，包括提出申请的时限、环节、方式，复议机关是否可以主动审查，有权处理和无权处理程序差别，有权审查时处理的步骤、审查的内容、审查结果的告知，无权审查时的转送、转送的方式、附带的文件；对无权处理的非上级机关制定的规范性文件的转送方式等等。尽管行政复议属于行政系统内部的上下级监督，行政复议的程序也与行政诉讼的程序不同，但是行政复议的经验还是可以作为对规范性文件司法审查的借鉴。同时，由于规范性文件受到审查已经是既成事实，司法审查的阻力就会减小。

（二）法院司法审查的实践
根据立法法的规定，最高人民法院、最高人民检察院认为行政法规与宪法、法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查要求。但是，事实上这项规定被虚置。
《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”根据该条规定，抽象行政行为被排除在司法审查的范围之外。该法第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”该条规定实际上隐含式地授予人民法院对规章的审查权，因为人民法院在审理案件时，如果认为规章与法律、行政法规等上位法相抵触的，可以不适用规章，这实际上就是对规章进行司法审查，只不过法院不能在判决书中明确宣布规章违法无效。而关于地方规章与部门规章不一致送请国务院解释或者裁决的规定与前述行政复议法中对规范性文件的审查极其相似，实际上也是一种不全面的审查。
法院对于违法的规范性文件，通常回避其是否合法的判断，即不对抽象行政行为的合法性进行认定，而直接使用上位法规范判决，或者逐级向上请示，直至请示最高人民法院，最高人民法院在答复中判定，再由审理法院适用。最高人民法院的判定或认定事实上也是一种司法审查。但是，也有法院采取了其他做法。一种做法是法院认为被告依据的抽象行政行为合法的，在判决书中确认其合法。如四川省成都市中级人民法院在徐立平诉邛崃市民政局一案行政判决中就对邛崃市人民政府的其他规范性文件——邛发（1998）91号文件进行了审查，确认了其合法。另一种做法更加大胆，法院认为被告所依据的抽象行政行为违法，在判决书中作出一定的评价。例如，河南省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁行初字第62号判决书中认为被告未遵循高法优于低法原则，属于适用法律、法规不当。或者法院对行政机关的抽象行政行为审查认为违反上位法，不予适用。例如，某省电视台因丢失印章齐全的转账支票，半年后被冒用，提起民事诉讼。法院经审理认为原告所称该市政府的规章与中国人民银行关于支票使用的规定相矛盾，故不予适用。当然，这些判决也带来了巨大的压力，法院会被认为超越司法审查权，遭到地方人大或行政机关的抵制。 
最高人民法院于2004年5月下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”在《纪要》出台后，在裁判书中对其他规范性文件进行评述更为普遍，并且否定性评价的比例在上升。如在胡恩林、何榜容诉重庆市南川区人口和计划生育委员会一案中，重庆市第三中级人民法院就对南川区人口和计划生育委员会作出具体行政行为依据的《重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法》进行评述，认为其违反了国家人口计生委与财政部联合制定的《农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案（试行）》，应当无效。

行政诉讼的受案范围
行政规定的司法审查与救济方式 陈?党?易智慧 / 3
行政诉讼受案范围的模式选择研究 陈宏光 / 12
行政复议裁决主体不应做诉讼之被告 田勇军?沈开举 / 19
——以行政复议制度性质为视角
论内部行政行为诉讼禁区亟待突破及其具体建构 胡晓玲 / 36
我国行政诉讼管辖制度改革前瞻 葛先园 / 47
——以《行政诉讼法修正案（草案）》第15条第2款为中心

行政诉讼的主体
论对规范性文件的司法审查 曾祥华 / 61
民事诉讼法和行政诉讼法应规定检察人员公务回避制度 陈长均 / 73
行政诉讼起诉人与原告二元制度建构研究 张?弘 / 76
——兼论行政诉讼起诉人概念的确立与诉讼程序地位的保障
试论我国行政公益诉讼原告范围的路径选择 江苏省无锡市中级人民法院行政庭 / 88
为环境撑起司法“保护伞” 郭?琳　冯遵亚 / 95
——未批先建违法行为行政处罚问题研究

行政诉讼的审理
建议明确承认行政审判法官的法律解释权 上官丕亮 / 109
透视循环诉讼：责令履行行政判决的困境及破解 韩?俊?凡振峰 / 116
——以不当行政行为的司法救济为视角
民事诉讼与行政诉讼审判权冲突问题探析 曹达全 / 127
论行政诉讼中中级人民法院移交管辖制度 程?建 / 140
民行交叉视域中房地产登记案件的裁判模式 黄涧秋 / 148
试论行政诉讼的证明责任 杨玮冰?胡恩飞 / 159

行政诉讼的其他问题
基于强化司法审查功能的行政诉讼法修改建议 王景斌?王翠红?夏琦绿?蔡敏峰 / 169
新行政诉讼法对行政机关法治建设的影响预判 邢瑞莱 / 182
对“侵犯”概念的法律解释 李?佳 / 190
——以公共警告为例
证据法的分化与行政诉讼证据制度的完善 冯俊伟 / 198
——评《行政诉讼法修正案（草案）》中的证据部分
论行政诉讼起诉期限制度的完善 孙克凡?吴?茜 / 212

后?记 224