《法学前沿论丛·法律科学导论:凯尔森纯粹法学理论之重述》:
通过强制措施来管理社会的方式,就是希望建立强制秩序。现代社会治理一定要具有一定的强制性,从而以强制秩序来维护社会运行所需的最低限度的行为边界,既能够为社会成员提供最广泛的自由,同时又能够实现禁绝那些不应有的恶行,在社会治理方面实现善治。强制秩序的定义如下:
(强制秩序)“凡设法以制定这种强制措施来实现社会所希望有的人
的行为,这种社会秩序就被称为强制秩序。”
因为法律必须要强制性地剥夺人们的所有物。当遇到反抗时,法律要有能力压倒各种反抗,从而最终仍然能够按照自己的意志实现秩序。根据定义,法律也是一种强制秩序。
(法律是强制秩序)“……违反这些本人的意志而剥夺他们的所有物,
必要时使用武力。在这一意义上,法是一种强制秩序。”
视强制为法律之基本要素的观点,并不一定要求在每件事情上面都体现出现实的强制。法律本身所提出的要求都以强制作为后盾,强制对于任何一件法律规范的实际遵守都发挥着重要影响,即使是潜在的、不容易被观察到的影响。在此意义上,法律秩序与其他社会秩序不同。
(强制为法律的要素)“主张强制为法律要素的学说,并不指从属法
律秩序者的实际行为,而指法律秩序本身,指法律秩序规定制裁的事实,
以及正由于而且也只是由于这一事实、即由于这一特种社会技术,才使
法律秩序与其他社会秩序区别开来。”
2.惩罚技术优于奖励技术
作为一种强制秩序,法律统治技术特别重视惩罚,虽然也有奖励功能,但惩罚技术绝对优于奖励技术。法律主要是防止恶行,因此惩罚技术优先于奖赏技术。这能使社会用最少的资源实现最佳的治理效果。与惩罚技术相比,奖赏居次要地位。
(惩罚优先于奖励)“惩罚技术优于奖赏技术。……对奖赏的期望只
有次要的意义。”
与奖励相比,惩罚重在制止立法者不希望出现的事情;奖励则重在鼓励立法者所希望出现的事情。哪些事情不希望出现、应当消除、使用的社会控制成本最小,比较容易判断,法律治理的优势也容易体现。但社会希望促成的善的目标则可能会比较多样,需要投入较多的社会资源,这就不是法律所擅长的。这也是法律控制技术中,惩罚技术优先于奖励技术的原因。
3.法律以垄断的武力实现和平
作为强制秩序,必须使用强力手段。现代社会的特点是,只存在一种合法的强力秩序,即法律秩序。此外的强力秩序只能是非法的。一些社会中可能还会有局部的非法强力秩序存在;但以法律治理的国家已经没有非法强力秩序的空间,这时就实现了法律对武力的组织与垄断。
现代国家通过法律实现了对使用武力的合法垄断之后,其他使用武力的方式均为非法,因而,社会中人际关系就都处于一种和平状态。这样,法律以自己独占强制、垄断武力的方式,在人们和社会中实现了和平。
(法律是有组织的武力)“法律和武力不应被了解为相互绝对对立的。法律是武力的一种组织。因为法律对在人们关系中使用武力赋予一定条件,它授权只由一定的人并只在一定的情况下使用武力。……只有这个人,只有共同体的机关,才被授权使用武力。所以有人可能说法律造成共同体对使用武力的垄断。法律正因为这样做,才使共同体获得和平。”
表面看起来,强制和武力均是容易受到消极评价的事物;可是,由于法律对强制和武力的垄断是对社会关系的巨大贡献,因而值得肯定。法律的和平是法律垄断武力的状态,虽然法律可能不使用武力,但法律在必要时却能够使用武力。这就是法律能够维护人类社会秩序的原因所在。
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