第一节 “避风港”制度
在网络著作权保护中，普遍的做法是根据网络著作权保护的实际、需要和特点，在传统的合理使用、法定许可之类的免责事由之外，另行设定了专门免责规则。这些免责规则俗称“避风港”制度，即主要是通过“通知与移除”规则，为网络服务提供者提供一种责任屏障。所谓“避风港”（Safe Harbors），主要是来源于美国法上的一种通俗说法，实际上是特定免责制度（Immunities）的别称，不仅在网络著作权保护中有此说法，在其他法律领域同样使用该说法。“避风港”虽然不是我国的法定术语，但也算得上网络著作权保护中的流行用语，在我国其他法律领域，似乎很少使用这一用语。
一、专设限制责任的“避风港”条款
（一）避风港制度的由来
大概在1991年前后，网络环境下的版权侵权纠纷进入了司法裁判领域。美国和欧洲国家较早出现了这种判例。但是，由于缺乏统一的法律标准，法院对于网络服务提供者是否构成侵权的裁判不一，网络服务提供者及互联网产业界则呼吁统一法律标准并限制其提供网络服务的法律责任。于是，1998年美国专门制定了千禧年数字版权法（DMCA） ，该法特别规定了限制网络服务提供者侵权责任的“避风港”制度。欧盟制定了适用于包括侵犯著作权在内的网络侵权的统一立法，限制了网络服务提供者的侵权责任。两者恰恰形成了限制网络服务提供者侵权责任的两种立法模式。
在网络著作权保护的立法中，在原来的免责条款（如合理使用和法定许可）以外另设限制或者免除网络服务提供者责任的“避风港”条款，是一种普遍的做法。这种豁免（“避风港”）制度基本上都是以美国DMCA的相关规定为蓝本的。
美国DMCA第512条对于五类在线活动提供了避风港保护，即临时的数字网络传输行为、系统缓存、应用户要求的信息存储及运用信息定位工具。另外，还有教育机构的特定非营利活动。该条是网络服务提供者与版权产业利益妥协的产物，也旨在促进版权人与网络服务提供者在网络侵权问题上的合作。该条以功能性而非制度性的术语界定了避风港。该法通过“避风港”规则为网络服务提供者额外开设了一条免责途径，即在依照传统的版权法免责规定（如合理使用）不能免责的情况下，仍可根据避风港的规定免责。或者说，不符合避风港免责条款的网络服务提供者仍然可以寻求传统的免责事由。这说明，避风港条款拓展了网络服务提供者免责的范围。
我国《信息网络传播权保护条例》也有相应的规定，即第20条至第23条对于提供自动传输、自动存储、信息存储空间及搜索链接服务的行为，分别规定了豁免赔偿责任的条件。这是在著作权法上的合理使用、法定许可之外另行规定的免责条款。我国的这种立法也被认为系以美国的数字千禧年版权法为蓝本。如Lilian Edwards教授所说，“许多其他发达国家和新兴经济国家也有（与美国和欧盟）类似的规则。有些国家遵从了美国模式，其有关中间服务商对于侵权材料的豁免规则与其他类型的内容责任相互独立对待。例如，中国的2006年信息网络传播权保护条例豁免了包括搜索链接提供者在内的‘网络服务提供者’处理知识产权侵权材料的责任，其免责条件类似于DMCA的有关规定”。
（二）避风港制度的缘由
对于网络服务提供者进行责任限制，主要基于以下三项因素：
第一，事实上的不可操作性及法律上的局限性，即缺乏有效的法律和事实控制。网络服务提供者认为，除非有事实上不可能的迟延和开支，它们不可能人为地审查通过其服务器的所有材料的合法性。即使可以做到，也涉及侵犯用户的隐私和秘密问题。网络服务提供者的理想目标是不将其定位为出版者（publishers），因为出版者需要对其提供给公众的内容负责，而将其定位为类似邮政服务和电话公司那样的服务提供者，这些提供者对其传输的内容不负责任，而只是承担保密义务。
我国判例也早就指出了这一点。如北京市第二中级人民法院在刘京胜诉搜狐爱特信公司著作权纠纷案的判决中指出：“由于互联网上网站之间具有互联性、开放性，网上的各类信息内容庞杂，数量巨大，要求网络服务商对所链接的全部信息和信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不客观的，网上的信息内容有权利上的瑕疵时，主要由信息提供者或传播者承担法律责任，仅提供网络技术或设施的服务商，一般不应承担赔偿责任。因此，本案被告设置链接的行为不侵害原告的著作权。” 限制网络服务提供者责任的这些理由已成为我国司法判决处理同类问题的通行理由，这种对于此类理由的表达也成为惯常的表达方式。
第二，公平性问题，即让仅为中间商的网络服务提供者承担责任有悖公平问题。这些网络服务提供者认为，它们仅仅是信使（messengers），而不是内容提供者，使其承担责任有悖公平。这些经营者往往被视为在道德上是清白的，且除非接到通知，它们对其提供服务中的侵权内容并不知晓或者不应当知晓。但是，由于音像产业的情形特殊，其商业模式总是受到在线盗版的威胁。
第三，经济后果与公共利益的考量。网络服务提供者认为，让其为他人提供的内容承担责任，会使新兴的互联网产业不堪重负。电子商务及信息社会的发展取决于可信赖的和扩展的互联网基础设施，免责符合公共利益。否则，互联网产业就会提供不经济的服务。在美国互联网产业业已领先的情况下，这种呼声在欧洲尤其强烈，并担心无限制的责任会使网络中间商转移到更受同情的地区（司法区域）。
（三）避风港制度的基本功能
概括地说，避风港制度有两大基本功能：即免责功能和确定性功能。
避风港制度首先具有免责功能，即是一种限制或者免除责任的条款。美国的千禧年数字版权法（DMCA）规定避风港制度的一个重要意图是，按照普通法的帮助侵权、引诱侵权及替代责任之类的间接侵权规则，一些进入DMCA避风港的行为或者情形很可能构成间接侵权，而DMCA避风港规则通过提高构成间接侵权的标准，将这些情形豁免出去。我国在《信息网络传播权保护条例》制定之前，最高人民法院在其司法解释中确立了网络服务提供者参与、帮助、教唆侵权的制度，但并无系统全面的避风港免责制度。该条例对于有关网络服务提供者避风港制度的规定，为网络服务提供者提供了新的免责依据。
避风港制度在于界定清晰的责任边界，增强网络服务提供者的经营活动安全性。即便按照侵权责任法的一般规则衡量，网络服务提供者符合避风港规定的行为也并不必然均属于构成间接侵权的情形，一些情形可能并不侵权，但适用一般规则毕竟具有较大的不确定性，不利于为互联网这种新兴产业创造良好的和安定的从业环境。法律根据互联网产业发展的实际和特殊需求，通过设定避风港规则，为网络服务提供者界定了清晰的责任边界，至少在网络服务提供者从事符合避风港要求的行为时，能够确知不会承担侵权责任，这就满足了互联网产业发展的一些基本需求，有利于促进产业发展。
上述两项基本功能相辅相成和相互补充，但不尽重合。时下人们对于第一项功能有较多认识，但对于第二项功能认识不足。例如，有人认为不符合避风港要求即构成侵权，即一旦认为网络服务提供者不能受到避风港规则保护，就认定其应当承担侵权赔偿责任。这实际上是把避风港规则作为归责条款。殊不知，网络服务提供者的行为不符合避风港要求时，是否构成侵权还要根据侵权行为的一般规范进行衡量，并不必然构成侵权。只是在进行这种衡量时有了更多的不确定性，预见性相对较差。
二、免责事由与抗辩事由
实践中，对于“避风港”原则是抗辩理由还是免责事由，存在着不同的看法。有人认为，根据“避风港”原则的含义，该原则提供的是限制网络服务商承担侵权责任的条件，并没有落入法定免责事由的范围。同时，根据DCMA和我国《信息网络传播权保护条例》规定，能够成功驶入“避风港”的网络服务商必须先从互联网中移除涉嫌侵权的资料，否则不能受“避风港”保护。因此，无论是DMCA还是我国《信息网络传播权保护条例》，其中规定的“避风港”原则均只是网络服务商面对著作权侵权纠纷的一种抗辩理由，至于能否对抗权利人的侵权赔偿请求，还需法院进一步审查网络服务商是否具备驶入“避风港”的法定条件。只有满足了严格的法定条件，网络服务提供商才可能受到“避风港”的保护。因此，“避风港”原则对于网络服务商来说并非当然免责。
笔者认为，“避风港”条款实质上是在传统的合理使用和法定许可之外新设的免责事由，其作用与合理使用和法定许可并无不同。任何免责事由都是有法定条件的，法律为“避风港”的适用设定了实体条件和程序条件（如通知移除程序），这本身体现了该种免责事由的特殊性，但不能据此否定其免责事由属性。既然是一种免责事由，避风港规则本身属于实体法规范。在诉讼程序中，避风港规则则可以成为抗辩事由，实体法上的免责事由与诉讼程序中的抗辩事由非但并行不悖，而且是相辅相成和相互衔接的。
三、“避风港”规则的适用
对于“避风港”规则的适用，有人指出：
避风港规则并没有取代过错原则成为一项归责原则。避风港规则本身属于法概念的移植，但这一概念在美国法的语境与我国有所不同。美国法是在未明确网络服务提供者过错责任的基础上谈论避风港规则，只要符合该规则即可免除赔偿责任，其法适用的逻辑思维是先考虑被控网络服务行为是否符合该规则适用的前提，在符合该前提的基础上再考虑该规则的适用，即判断被控侵权行为是否符合该规则的具体条款，如符合则免除网络服务提供者的赔偿责任。而我国采取完全相反之逻辑进路，只要网络服务提供者存在主观过错，即应承担相应之责任，而不存在先不考虑侵权与否直接适用避风港条款之情形。同时在过错认定上，我们强调过错的客观化，由法官根据一般的过错判断规则综合考量。因此，避风港规则所涉之反向责任认定逻辑在我国并不适用，其在我国司法实践中的适用应转化为以过错为基础的责任认定规则，即避风港规则适用的前提以及该规则所涉之红旗标准、通知删除规则、直接经济利益等具体条款在此均应纳入过错判断的考量范畴。
“避风港”规则首先是一种免责和抗辩事由，而不是归责原则。实践中适用“避风港”规则的通常情形是，原告主张被告特定行为构成侵权，有时进一步主张其不符合“避风港”规则的免责条件，被告则提出“避风港”抗辩。法院在判定原告主张的侵权行为成立，且被告主张的“避风港”事由不成立时，即追究被告的侵权责任。倘若被告主张的“避风港”事由成立的，则免除赔偿责任。原告主张的侵权行为与被告主张的“避风港”免责在认定上往往是交织的，但符合“避风港”规则的免责事由则由被告负举证责任。如《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第23条指出：“网络服务提供者主张其符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件的，应对所依据的相关事实负举证责任。”
四、网吧经营者的特殊避风港
网吧是提供互联网上网服务场所的经营者。近年来网吧因播放影视剧等被诉侵权的案件增多。为解决涉网吧著作权侵权纠纷案中的一些法律责任界限，最高人民法院知识产权庭曾于2010年组织专题调研，在此基础上对此明确了有关法律界限。
当前我国网吧经营活动有其特殊性。在网吧消费的通常是打工者、在校学生等，网吧除从事营利性活动外，还承载文化消费等功能。网吧的经营模式决定其营利微薄，其经营规模一般不大。在文化等主管部门的推动下，我国网吧行业正在进行经营方式的转变，如影视作品正在由专业化的公司提供，网吧逐渐由专业公司购买有关影视作品的播放权等。考虑到网吧经营的特殊性，以及为贯彻促进网吧经营转型升级的导向，最高人民法院专门明确，根据相关规定，网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者处合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。
这种为网吧经营者设定的“避风港”显然是一种重要的政策考量。
北京网尚文化传播有限公司（以下简称网尚文化公司）与北京嘉成基业上网服务中心（简称嘉成上网中心）侵犯著作财产权纠纷一案，就是体现这种“避风港”精神的典型案件。
该案中 ，网尚文化公司经授权获得电视剧《杀虎口》等作品的非独家信息网络传播权，有权以自己的名义对非法使用授权节目的网吧追究法律责任。
嘉成上网中心系网吧经营者，经核准的经营范围是“提供互联网上网服务场所”。随机选择嘉成上网中心网吧内的一台电脑，在点击电脑桌面上的“网吧电影”图标后，进入题为“英雄宽频”的页面，该页面网址为http：//hd.365pub.com/web/index/index.asp。在该页面上有对影片按区域和类型分类的具体栏目、近期热播专题以及“影片搜索”等内容。通过搜索“杀虎口”，可以获得电视剧《杀虎口》31集的播放列表。从播放列表中选择并点击视频链接，可以在线播放第22集和第31集的视频内容。
嘉成上网中心所经营网吧局域网电脑上的“英雄宽频”软件及所含的影视作品系宽娱科技公司收取服务费后提供给嘉成上网中心使用，双方约定因此引起的版权问题由宽娱科技公司负责。嘉成上网中心在签约时审核了宽娱科技公司提供的资质文件和“英雄宽频”软件中影视作品的授权材料，但授权材料中没有涉案作品的授权文件。嘉成上网中心也未提供证据证明宽娱科技公司获得了相应授权。宽娱科技公司对“英雄宽频”平台上的影视作品进行远程更新，并且由于宽娱科技公司对该软件进行了加密，技术上完全由宽娱科技公司控制，嘉成上网中心对“英雄宽频”平台上的影视作品无法自行删除。诉讼中，网尚文化公司明确表示不向宽娱科技公司主张权利，不追加其为共同被告。宽娱科技公司持有中华人民共和国文化部颁发的《网络文化经营许可证》。
一审法院认为，嘉成上网中心在其经营的网吧局域网内使用的“英雄宽频”软件及通过该软件在线播放的涉案电视剧，系由宽娱科技公司提供。现网尚文化公司主张此种使用行为未获得其许可，嘉成上网中心也未举证证明“英雄宽频”中传播涉案电视剧获得了相应授权，故可以认定上述使用方式侵犯了网尚文化公司的信息网络传播权。现网尚文化公司主张应由嘉成上网中心承担相应的侵权责任，因涉案侵权作品由宽娱科技公司向嘉成上网中心提供，故嘉成上网中心是否应当承担侵权的民事责任应当视其是否尽到合理注意义务、是否具有过错而定，而对其注意义务的判断应以其经营活动的内容、预见能力和预见范围为基础。
嘉成上网中心是经工商行政管理部门核准开办、可以依法提供互联网上网服务的经营性网吧。从其经营角度看，旨在提供互联网上网服务，更直接地体现在向网民提供上网场所、上网设施。本案中，嘉成上网中心通过宽娱科技公司获得包含涉案作品的“英雄宽频”软件，并为此支付了相应的对价。作为涉案侵权作品提供者的宽娱科技公司具有文化部颁发的《网络文化经营许可证》。根据文化部《互联网文化管理暂行规定》等行政法规的规定，宽娱科技公司具有从事互联网视听节目服务以及互联网文化经营活动的资质，属于合法的网络文化内容产品经营企业，即可以经营性地通过互联网生产、传播和流通文化产品；从事制作、编辑、集成视音频节目，并为他人提供上载传播视听节目服务。由此可见，嘉成上网中心是与合法的网络文化内容产品经营企业进行的经营往来，其购买协议符合国家相关部门为净化网吧市场对网吧经营者提出的要求。并且，嘉成上网中心查验了宽娱科技公司的相关证件、要求宽娱科技公司保证对发生的版权问题负责。因此，应当认定嘉成上网中心已经尽到了合理的注意义务，并无过错，不应承担侵权的民事责任。
由于嘉成上网中心在技术上无法控制宽娱科技公司提供的包括涉案作品的软件，致使涉案的侵权作品无法删除。但根据《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的规定，嘉成上网中心知晓在其经营的网吧内有侵犯他人合法权利的作品传播时，应当采取一定的措施避免对权利人的损害进一步扩大。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款之规定，判决驳回原告北京网尚文化传播有限公司的诉讼请求。
网尚文化公司不服一审判决，提出上诉。
二审法院认为，本案中，嘉成上网中心与宽娱科技公司存在合作关系，宽娱科技公司向嘉成上网中心提供相应的系统软件并提供视频内容，供嘉成上网中心的客户使用，嘉成上网中心未能举证证明“英雄宽频”中传播涉案电视剧获得了相应授权，故可以认定上述使用方式侵犯了网尚文化公司的信息网络传播权。
根据相关规定，网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分承担相应的民事责任。本案中，嘉成上网中心是经工商行政管理部门核准开办、可以依法提供互联网上网服务的经营性网吧，涉案侵权作品提供者宽娱科技公司具有文化部颁发的《网络文化经营许可证》，具备从事互联网视听节目服务以及互联网文化经营活动的资质。本案中，宽娱科技公司向嘉成上网中心提供相应的系统软件并提供视频内容，供嘉成上网中心的客户使用，嘉成上网中心为此支付了相应的对价，并且，根据本案查明的事实，嘉成上网中心查验了宽娱科技公司的相关证件，并要求宽娱科技公司保证对发生的版权问题负责，嘉成上网中心在取得涉案影视作品时不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权，因此，应当认定嘉成上网中心已经尽到了合理的注意义务，并无过错，不应承担侵权的民事责任。
据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
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